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Ausschlußklausel – Mindestlohn

Liebe Leser,

nach der neuesten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes dürften viele Formulierungen in Arbeitsverträgen zu Ausschlußfristen unwirksam sein.

 

Das Bundesarbeitsgericht entschied am 18.09.2018, Az. 9 AZR 162/18, dass eine vom Arbeitgeber vorformulierte Verfallklausel in einem Arbeitsvertrag, die ohne Einschränkung alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfasst – auch den Mindestlohn – unwirksam ist aufgrund eines Verstosses gegen das Transparenzgebotes. Jedenfalls gilt dies für alle Arbeitsverträge ab dem 01.01.2015.

Die Ausschlußklausel lautete:

„Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht worden sind.“

Da diese Klausel den Mindestlohn nicht herausnahm, obwohl gem. § 3 Satz 1 MiLoG der Anspruch auf den Mindestlohn nicht verfallen kann, war die Klausel insgesamt unwirksam.

Der Kläger konnte auch noch nach Ablauf der 3-Monatsfrist den Urlaubsabgeltungsanspruch (nach zwischenzeitlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses) geltend machen.

Sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer sollten künftig – jeweils aus Ihrer Perspektive – den Arbeitsvertrag danach untersuchen, ob er eine Verfallsklausel hat und ob diese richtig formuliert wurde.

 

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Bundesarbeitsgericht – Keine Verzugskostenpauschale im Arbeitsrecht!

Liebe Leser,

ich hatte noch vor kurzem darüber berichtet, dass verschiedene Landesarbeitsgerichte und Arbeitsgerichte dem Arbeitnehmer eine pauschale Verzugskostenpauschale von 40,00 € gem. § 288 Abs. 5 BGB zusprachen, wenn sich der Arbeitgeber mit der Zahlung von Lohn, etc. in Verzug befand.

Dem hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom  25.09.2018 Az. 8 AZR 26/18  nunmehr widersprochen.

“ Der Kläger habe keinen Anspruch auf die geltend gemachten Pauschalen. Zwar finde § 288 Abs. 5 BGB grundsätzlich auch in Fällen Anwendung, in denen sich der Arbeitgeber mit der Zahlung von Arbeitsentgelt in Verzug befinde. Allerdings schließe § 12a Abs. 1 Satz 1 ArbGG als spezielle arbeitsrechtliche Regelung nicht nur einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch wegen erstinstanzlich entstandener Beitreibungskosten, sondern auch einen entsprechenden materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch und damit auch den Anspruch auf Pauschalen nach § 288 Abs. 5 BGB aus „.

 

Da sich die unteren Instanzen, also Arbeite- und Landesarbeitsgerichte danach richten werden, macht es für Arbeitnehmer künftig keinen Sinn mehr, die Verzugskostenpauschale von 40,00 €, welche mitunter monatlich – bei laufendem Verzug – geltend gemacht werden konnte, einzuklagen.

 

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Private Handynummer – Pflicht zur Weitergabe an Arbeitgeber?

Liebe Leser,

Viele Arbeitnehmer werden von ihrem Arbeitgeber nach ihrer Mobilfunknummer gefragt, um erreichbar zu sein. Manche Arbeitnehmer haben mit der Weitergabe überhaupt kein Problem (auch um möglicherweise das Arbeitsverhältnis nicht zu gefährden), andere hinterfragen, ob der Arbeitgeber einen Anspruch hierauf hat und verweigern die Mitteilung der Mobilfunknummer. So auch in den Fällen, die das Thüringer Landesarbeitsgericht am 16.05.2018, Az. 6 Sa 442/17 und 6 Sa 444/17 zu entscheiden hatte. Die Mitarbeiter des kommunalen Gesundheitsamtes weigerten sich, neben dem privaten Festnetzanschluss auch noch die Mobilfunknummer dem Arbeitgeber für Bereitschaftsdienste mitzuteilen. Folge war, dass sie vom Arbeitgeber abgemahnt wurden. Sie klagten nunmehr auf Entfernung der Abmahnungen aus der Personalakte.

Das Landesarbeitsgericht entschied zugunsten der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber habe grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Bekanntgabe der Mobilfunknummern, da der Arbeitnehmer auf andere Weise sicherstellen könne, dass er in Notfällen erreichbar sei – was vorliegend mit den Festnetzanschlüssen der Fall war.

Die ständige Erreichbarkeit der Arbeitnehmer stelle einen erheblichen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers dar, der nur unter besonderen Umständen gegen seinen Willen hinnehmbar sei. Dies soll unter anderem der Fall sein, wenn sich die Arbeit nicht anders sinnvoll organisieren lasse. 

Im Ergebnis waren die Abmahnungen zu Unrecht ausgesprochen worden und mußten aus der Personalakte entfernt werden.

Hierzu dürfte es in der nächsten Zeit weitere Entscheidungen geben. Schließlich wurde nicht darüber entschieden, was gewesen wäre, wenn die Arbeitnehmer keinen Festnetzanschluss gehabt hätten. Auch stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer die private Email-Adresse bekanntgeben muß, wenn er die Emails über sein Smartphone abrufen kann.

Andererseits helfen auch praktische Überlegungen:

Wenn der Arbeitnehmer außerhalb der Arbeitszeit und der Bereitschafts-/Rufbereitschaftszeiten für seinen Arbeitgeber nicht erreichbar sein will, muß er den Anruf nicht entgegen nehmen oder schaltet das Handy aus.

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Videoüberwachung

Liebe Leser,

Überwachungskameras werden immer beliebter, auch bei Arbeitgebern. Ob diese und die hierdurch vorgenommenen Videoaufzeichnungen zulässig sind, ist stets eine Frage des Einzelfalles. Das Bundesarbeitsgericht hat sich hierzu im Urteil vom 23.08.2018, Az. 2 AZR 133/18 auseinandergesetzt. Bislang liegt nur die Pressemitteilung vor.

Der Arbeitgeber – Tabak- und Zeitschriftenhandel mit Lottoannahmestelle – hatte eine offen sichtbare Videokamera installiert zum Schutze seines Eigentums vor Straftaten von Kunden und von Mitarbeitern. 

Im III. Quartal 2016 stellte er einen Fehlbestand an Tabakwaren fest. Er nahm im August 2016 eine Auswertung der Videoaufzeichnungen vor und mußte sehen, dass die Arbeitnehmerin vereinnahmte Gelder nicht in die Kasse gelegt hatte. Er kündigte aufgrund dessen das Arbeitsverhältnis fristlos.

Das Bundesarbeitsgericht entschied, dass der Arbeitgeber das Bildmaterial nicht sofort auswerten müsse, sondern damit warten konnte, bis er einen berechtigten Anlass hatte. Das Speichern von Bildsequenzen werde nicht durch bloßen Zeitablauf unverhältnismäßig. Sie können als Grundlage einer Kündigung dienen, wenn sie vorsätzliche Handlungen des Arbeitnehmers  zu Lasten des Eigentums des Arbeitgebers feststellen. Dann kann sich der Arbeitnehmer auch nicht darauf berufen, dass die Videoüberwachung das allgemeine Persönlichkeitsrecht verletze. 

Voraussetzung ist aber, dass die offene Videoüberwachung rechtmäßig war.

Um dies zu festzustellen, wurde die Sache an das Landesarbeitsgericht zwecks Prüfung zurückgewiesen.

 

 

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Teil 4 Betriebsübergang Strabag PFS GmbH zu ISS Communicaton GmbH – Ablauf der Widerspruchsfrist – Unterrichtungsproblematik

 

Liebe Leser/innen,

nunmehr dürfte bei den meisten vom Betriebsübergang betroffenen Mitarbeitern die einmonatige Widerspruchsfrist abgelaufen sein.

Es stellt sich nun die Frage, ob möglicherweise auch noch danach ein Widerspruch zum Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Strabag PFS GmbH zur ISS Communication GmbH erklärt werden kann.

Dies ist in der Tat möglich, sofern nicht ordnungsgemäß unterrichtet wurde. Denn dann läuft die Widerspruchsfrist von einem Monat nicht.

In § 613a Absatz 5 BGB ist hierzu geregelt:

 

Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.

den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,

2.

den Grund für den Übergang,

3.

die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und

4.

die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. “

Es stellt sich die Frage, ob die Arbeitgeber im Unterrichtungsschreiben diese Informationen erteilt haben. Das Bundesarbeitsgericht stellt hierzu hohe Anforderungen.

Der Arbeitnehmer muß wissen, was auf ihn zukommt.

In der Entscheidung vom 22.1.09, Az. 8 AZR 808/07 (und natürlich auch in späteren Urteilen, dazu mehr in den künftigen Beiträgen) hat das Bundesarbeitsgericht die grundlegenden Anforderungen an eine ordnungsgemäße Unterrichtung präzisiert. 

 

Im Einzelnen:

 

  • Eine ordnungsgemäße Unterrichtung in Textform nach § 613a Abs. 5 BGB erfordert einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis, auf das Haftungssystem nach § 613a Abs. 2 BGB und auf die beschränkte gesamtschuldnerische Nachhaftung des früheren Betriebsinhabers.

 

  • Für die wirksame Ausübung des Widerspruchsrechts ist es nicht erforderlich, dass die fehlerhafte Information bezüglich des nicht ausgeübten Widerspruchsrechts kausal ist. Es kommt nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer dem Übergang nur deshalb nicht widersprochen hat, weil er auf die fehlerhafte Information vertraut hat. Dies gilt auch, wenn der Widerspruch bei einer nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung erst nachträglich ausgeübt wird. Der Arbeitnehmer muß nicht darlegen und begründen, warum er widerspricht und dass er im Falle einer ordnungsgemäßen Unterrichtung innerhalb Monatsfrist nach § 613a Abs. 6 S. 1 BGB widersprochen hätte.

 

  • Nach § 628 Abs. 2 BGB kann ein Vertragspartner des Arbeitsvertrags (hier der Arbeitnehmer), der wegen vertragswidrigen Verhaltens des anderen Partners (hier des Arbgebers) zur außerordentlichen Kündigung seines Arbeitsvertrags veranlasst worden ist, von diesem Ersatz des durch die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Schadens verlangen. Ein solcher Fall liegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nicht vor, wenn sich der Arbeitnehmer auf die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung sowie seinen nachfolgenden wirksamen Widerspruch beruft und sein Arbeitsverhältnis außerordentlich wegen Nichtbeschäftigung kündigt. Die Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers beim bisherigen Arbeitgeber ist solange keine schwerwiegende Vertragsverletzung wie der Arbeitnehmer seine Auffassung zur fehlerhaften Unterrichtung über den Betriebsübergang nach § 613a Abs. 5 BGB auch auf entsprechende Aufforderung des bisherigen Arbeitgebers hin nicht näher erläutert. Ein Schadenersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB scheidet aus. Es stellt sich natürlich die Frage, was ist, wenn der bisherige Arbeitgeber und Betriebsveräußerer vom Arbeitnehmer keine Erklärung zur fehlerhaften Unterrichtung fordert.

Es sollte daher das Unterrichtungsschreiben zu sämtlichen Punkten auf deren Richtigkeit hinterfragt werden. Es kann durchaus sein, dass erst später Mitteilungen und Infos bekannt werden, so dass sich erst später die Unterrichtung als unzutreffend darstellt.

Ich werde in den nächsten Beiträgen Entscheidungen zu Unterrichtungsfehlern vorstellen. Dies hilft möglicherweise, ein Gespür zu bekommen, in welcher Art und Weise zu einem Betriebsübergang unterrichtet werden muß.

Bis demnächst Ihr

Rudolf Hahn

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht

 

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Teil 3: Beurlaubte Beamte – Betriebsübergang Strabag PFS GmbH zu ISS Communication GmbH

Liebe Leser,

bei der Strabag Property and Facility Services GmbH arbeiten auch etliche Beamte der Deutschen Telekom AG. Es herrscht teilweise Unsicherheit, wie sich diese bzgl. des Betriebsüberganges verhalten sollen. Leider hat auch das Unterrichtungsschreiben hierzu beigetragen. Darin heißt es am Schluß auf Seite 14, dass man mit einer Kündigung rechnen muß, wenn die Überleitungsvereinbarung nicht unterschrieben wird. Diese Ausführungen halten einer Überprüfung nicht stand. Selbstverständlich kann niemand gezwungen werden, irgendeine Vereinbarung zu unterschreiben und rein aufgrund dessen das Arbeitsverhältnis gekündigt werden. Dies leitet sich bereits aus der geltenden Vertragsfreiheit her.

 

  1. Problematik Überleitungsvereinbarung

Es besteht keine Notwendigkeit, diese Überleitungsvereinbarung zu unterzeichnen. Wenn kein Widerspruch zum Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Strabag PFS GmbH zur ISS Communication GmbH erklärt wird, geht das Arbeitsverhältnis automatisch gem. § 613a Abs. 1 BGB über.

Allerdings bestünde noch die Möglichkeit nachträglich, also nach Ablauf der einmonatigen Widerspruchsfrist zu widersprechen, wenn die Unterrichtung nicht ordnungsgemäß war.

Die Arbeitgeber möchten insoweit Klarheit und Planungssicherheit, was letztlich Sinn und zweck dieser Überleitungsvereinbarung ist. Aufgrund der in der Überleitungsvereinbarung enthaltenen Nachteile wie Aufhebungsvertrag und Widerspruchsverzicht – bereits zum momentanen Zeitpunkt – kann nicht empfohlen werden, diese Überleitungsvereinbarung zu unterschreiben.

2. Widerspruch und Beurlaubungspraxis

Wenn der beurlaubte Beamte Widerspruch erklärt, stellt sich die Frage, ob er bei der Strabag PFS GmbH weiter beschäftigt werden kann oder nicht. In letzterem Falle würde er zur Deutschen Telekom AG zurückkehren, wobei sich dann die Frage stellt, ob er von der Deutschen Telekom AG aus zur ISS Communication GmbH beurlaubt werden könnte.

Erhebt er keinen Widerspruch, geht das Arbeitsverhältnis automatisch zur ISS Communication über. In diesem Falle bedarf es eines neuen Antrages auf Beurlaubung. Dieser muß auch fristgerecht gestellt werden.

Fazit:

Aufgrund der Einzelumstände und Interessen muß jeder beurlaubte Beamte für sich selbst entscheiden, ob er widerspricht oder nicht. Zur Unterzeichnung der Überleitungsvereinbarung besteht allerdings keine Veranlassung.

 

 

 

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Teil 2 Widerspruch – Betriebsübergang Strabag PFS GmbH zu ISS Communication Services GmbH

Liebe Leser,

in meinem vorherigen Beitrag habe ich zu der Problematik, ob die Überleitungsvereinbarung unterzeichnet werden soll oder nicht, Stellung bezogen.

Ich hatte hierbei bereits angesprochen, dass nur innerhalb eines Monats dem Betriebsübergang widersprochen werden kann, bei ordnungsgemäßer Unterrichtung. Soweit ersichtlich läuft wohl die Widerspruchsfrist bei den meisten betroffenen Mitarbeitern am 31.08.2018 ab.

Kann man dem Betriebsübergang noch widersprechen, wenn man bereits die Überleitungsvereinbarung unterschrieben hat?

Dies ist eine spannende Frage und wird wohl erst durch die Rechtsprechung, spätestens durch das Bundesarbeitsgericht entschieden werden. Grundsätzlich kann der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber aufgrund der Vertragsfreiheit derartige Vereinbarungen abschließen. Da keinerlei Frist gesetzt wurde und auch ansonsten keine Täuschungen oder dergleichen ersichtlich sind, spricht zunächst nichts gegen die Wirksamkeit derartiger Vereinbarungen. Folge wäre, dass man nach der Unterzeichnung der Überleitungsvereinbarung nicht mehr widersprechen kann.

Was anderes könnte aber gelten, wenn man den Prüfungsmaßstab einer Inhaltskontrolle bei der Prüfung dieser Überleitungsvereinbarungen als allgemeine Geschäftsbedingungen anlegt. Dann stünde wohl auf dem Prüfstand, ob diese Überleitungsvereinbarung zu sehr und zu einseitig auf die Interessen der Arbeitgeber abstellt und zu unausgewogen ist.

Anders kann sich die Situation darstellen, wenn nicht ordnungsgemäß unterrichtet wurde. Gem. § 613a Absatz 5 BGB muß ordnungsgemäß über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Überganges für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht gestellten Maßnahmen unterrichtet werden. Die Kasuistik der Rechtsprechung hierzu ist sehr vielfältig. Auch dürfte es zum momentanen Zeitpunkt schwierig sein, überhaupt seriös beurteilen zu können, ob das Unterrichtungsschreiben die vorbezeichneten Punkte ausreichend anspricht, wenn der tatsächliche Betriebsübergang erst in 10 Monaten von statten geht. Meistens werden in der Praxis Details erst später bekannt – wenn überhaupt-, so dass man erst dann das Unterrichtungsschreiben auf die Ordnungsgemäßheit überprüfen und ggfls. noch widersprechen kann.

Dies dürfte dann auch noch möglich sein, da selbst die Arbeitgeber in einer jetzt veröffentlichen gemeinsamen Erklärung davon ausgehen, dass der von ihnen vorformulierte Widerspruchsverzicht in der Überleitungsvereinbarung nur bei einer wirksamen Unterrichtung wirksam sein soll.

Wie die Folgen sind, wenn der Mitarbeiter widerspricht, ist ungewiß. Im Unterrichtungsschreiben wird von einer Beendigung- und einer Änderungskündigung gesprochen. Insofern stellen sich die üblichen rechtlichen Fragen, also ob ein betriebsbedingter Kündigungsgrund vorliegt und ob eine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt wurde. Dies muß für jeden Einzelfall geprüft und entschieden werden.

 

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Betriebsübergang Strabag PFS GmbH zu ISS Communication Service GmbH Teil 1: Überleitungsvereinbarung

Liebe Leser,

es steht mal wieder ein Teilbetriebsübergang an, nämlich die Auslagerung des Facility Management- und Dienstleistungsauftrages bei der Telekom von der Strabag Property and Facility Services GmbH (kurz Strabag PFS) zur ISS Communication Services GmbH (kurz ISS Communication) zum 30.06.2019. Bekanntlich hatte die Strabag diesen Aufgabenbereich 2008 von der DeTeImmobilien GmbH übernommen.

Grundsätzlich ist bis dahin noch lange Zeit, so dass man sich eigentlich als Arbeitnehmer zum jetzigen Zeitpunkt keine Gedanken machen müßte. Allerdings haben Betriebsveräußerer Strabag PFS und die Betriebserwerberin ISS Communication in die Trickkiste gegriffen und schon jetzt ein Unterrichtungsschreiben nebst Überleitungsvereinbarung an die Mitarbeiter versandt. Dies ist rechtlich zulässig.

Der Zugang des Unterrichtungsschreibens wurde dabei doppelt abgesichert. Zum einen wurden die Schreiben mit Einwurf/Einschreiben versandt, zum anderen wurden die Mitarbeiter aufgefordert, die beigefügte, vorgefertigte Empfangsbestätigung zurückzusenden.

Was steckt hinter dieser Absicherung: es soll gewährleistet werden, dass den Arbeitnehmern nachweislich das Unterrichtungsschreiben zugegangen ist und sich der Mitarbeiter später nicht darauf berufen kann, er habe nichts bekommen. Schließlich läuft ab diesem Zeitpunkt – bei den meisten wohl der 31.08.2018 – die 1-monatige Widerspruchsfrist. Vorausgesetzt, es wurde ordnungsgemäß unterrichtet (hierzu mehr im Teil 2).

Hintergrund ist, dass sich die Betriebserwerberin und möglicherweise auch die Betriebsveräußerin frühzeitig Klarheit darüber verschaffen wollen, ob und wie der Telekom-Auftrag ab Juli 2019 mit dem vorhandenen Personal umgesetzt werden kann. Oder ob anderweitig disponiert werden muß.

Zur Planungssicherheit wurde die Überleitungsvereinbarung erarbeitet. Vorab: Eine Pflicht, diese Überleitungsvereinbarung zu unterzeichnen, gibt es nicht. Mit der Überleitungsvereinbarung wird das Arbeitsverhältnis zur Strabag PFS einvernehmlich zum 30.06.2019 aufgehoben. Es wird ein neues Arbeitsverhältnis mit der ISS Communication GmbH zum 01.07.2019 begründet. Der Mitarbeiter bestätigt, dass er ordnungsgemäß unterrichtet wird und verzichtet anschließend auf sein ihm gesetzlich zustehendes Widerspruchsrecht zum Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Strabag PFS zur ISS Communication.

Grundsätzlich sind solche Individualvereinbarungen möglich. Ob dieses Vorgehen den Rahmen einer Überprüfung nach den Grundsätzen einer AGB-Kontrolle (Allgemeine Geschäftsbedingungen) standhält, wird u. U. die Zukunft zeigen.

Soll der Mitarbeiter nun diese Überleitungsvereinbarung unterschreiben? Aus meiner Sicht besteht hierzu keine Veranlassung. Der Mitarbeiter gibt – bereits zum jetzigen Zeitpunkt – seine Betriebszugehörigkeit auf. Ein Rückkehrrecht oder dergleichen ist nicht geregelt für den Fall, dass sich bis zum 01.07.2019 noch etwas ändert. Eine Abfindung für die bisherige Betriebszugehörigkeit ist ebenfalls nicht geregelt. Die neue Gesellschaft, die ISS Communication Service GmbH ist im Jahre 2017 neu gegründet worden und hat nach eigenen Angaben erst 70 Mitarbeiter. Inwiefern die ISS Communication finanziell ausgestattet ist, ist nicht bekannt. Auch stellt sich die Frage, warum der Arbeitnehmer bereits jetzt auf sein Widerspruchsrecht verzichten soll. Zur Wirksamkeit siehe Teil 2.

Diese Überleitungsvereinbarung bringt für den betroffenen Mitarbeiter keine Vorteile, sondern ist nur für die Planungssicherheit der Arbeitgeber gedacht. 

In Kürze folgt Teil 2 zum Widerspruchsrecht.

 

 

 

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Betriebsübergang – Verkauf einer Apotheke – Kündigung – Kleinbetrieb

Liebe Leser,

manchmal unscheinbar, aber immer wieder wird Personal abgebaut durch sogenannte Betriebsübergänge. So auch vorliegend im Falle des Verkaufs einer Apotheke.

Ein Apothekenangestellter (Jahrgang 1949), der seit 1987 angestellt war, wurde im November 2013 zusammen mit anderen Mitarbeitern zum 30.06.2014 gekündigt. Es handelte sich um einen sogenannten Kleinbetrieb, also regelmäßig nicht mehr als zehn Beschäftigte in Vollzeit. In der Kündigung wurde ausgeführt, dass die Inhaberin aus gesundheitlichen Gründen die Apotheke nicht weiter führen könne. Er erhob keine Kündigungsschutzklage, da das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung fand.

Die Apotheke wurde zunächst über den 30.06.2014 hinaus mit zwei PTAs und einer Reinigungskraft fortgeführt. Am 15.07.2014 verkaufte die Inhaberin die Apotheke. Die Übertragung und Übergabe der Apotheke erfolgte jedoch erst am 01.09.2014; bis dahin führte sie die Apotheke selbst weiter.

Der zuvor gekündigte Mitarbeiter erhob Klage gegen die Betriebserwerberin auf Abschluss eines Arbeitvertrages. Er war der Auffassung, dass er einen Wiedereinstellungsanspruch habe.

Das Bundesarbeitsgericht wies mit Urteil vom 19.10.2017, Az. 8 AZR 847/15 die Revision zurück. Zwar kann einem wirksam betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer ein – ggf. auch rückwirkender – Anspruch auf Wiedereinstellung zustehen (ständige Rechtsprechung). Allerdings greift dies nicht, wenn es sich – wie bei der beklagten Arbeitgeberin – um einen Kleinbetrieb handelt. Denn die vom Bundesarbeitsgericht begründeten Voraussetzungen für einen Wiedereinstellungsanspruch setzen eine betriebsbedingte Kündigung voraus, die wiederum nach dem Kündigungsschutzgesetz zu prüfen ist. In einem Kleinbetrieb findet das Kündigungsschutzgesetz jedoch keine Anwendung.

Da die Betriebsveräußerin die Apotheke zunächst weitergeführt hatte, hätte er nur gegen die ehemalige Inhaberin wegen Rechtsmissbrauch vorgehen können. Diese ursprüngliche Klage war jedoch rechtskräftig abgewiesen worden bzw. von ihm nicht weiter verfolgt worden; wie das BAG entschieden hätte, wenn die Klage bzgl. der Betriebsveräußerin zur Entscheidung gelangt wäre, ist offen. Es steht jedoch zu vermuten, dass auch dort die Klage abgewiesen worden wäre zum Schutze des Inhabers des Kleinbetriebes.

Fazit: Auch hier zeigte sich wieder, dass man genau überlegen muß, gegen wen man bei solchen Fallkonstellationen konkret vorgeht, um die besten Erfolgsaussichten zu haben.

 

 

 

 

 

 

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Betriebsübergang – Verwirkung – Neue Rechtsprechung

Liebe Leser,

zunächst möchte ich Ihnen an dieser Stelle noch ein gesundes, glückliches, erfolgreiches neues Jahr wünschen. Vielleicht schaffen sie es ja, ein paar Ihrer Vorsätze durchzuhalten…

Eine jüngste Entscheidung des 8. Senates (seit 01.09.2015 unter Vorsitz  von Frau Prof. Dr. Schleswing) des Bundesarbeitsgerichtes hat abermals gezeigt, dass sich die Rechtsprechung zur vorherigen Senatsbesetzung geändert hat. Dies gerade im Hinblick auf die Verwirkung beim erklärten Widerspruch des Arbeitnehmers zum Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebserwerber.

Dem Sachverhalt lag eine Ausgliederung einer Betriebseinheit der Dt. Telekom AG vom 01.09.2007 zugrunde, also ein Teilbetriebsübergang im rechtlichen Sinne. Im Mai 2011 hatte das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass keine ordnungsgemäße Unterrichtung zum Betriebsübergang erfolgt war. Mit der Konsequenz, dass die im Gesetz vorgesehene 1-Monatsfrist nach Zugang der Unterrichtung für die Erklärung des Widerspruchs nicht zu laufen begonnen hatte.

Bei ordnungsgemäßer Unterrichtung muß der Arbeitnehmer innerhalb eines Monates widersprechen, ansonsten geht das Arbeitsverhältnis auf den neuen Betriebserwerber über. Einer Begründung des Widerspruchs bedarf es nicht.

Vorliegend hatte der vom Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erst später über einen Kollegen von der damaligen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes im 05/2011 erfahren und erklärte den Widerspruch des Überganges des Arbeitsverhältnisses auf den neuen Arbeitgeber im Juli 2014.

Es stellte sich nun die Frage, ob er sein Widerspruchsrecht verwirkt hatte.

Der Arbeitnehmer muß dafür seine Rechte längere Zeit nicht geltend machen (sogenanntes Zeitmoment). Außerdem muss er unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Arbeitgeber sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (sogenanntes Umstandsmoment). Das Erfordernis des Vertrauensschutzes muß auf Seiten des Arbeitgebers das Interesse des Arbeitnehmers derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (ständige Rechtsprechung, zuletzt BAG vom 24.08.2017, Az. 8 AZR 265/16, Rdnr. 18).

Der Arbeitnehmer hatte beim Betriebserwerber nur weiter gearbeitet. Einen neuen Arbeitsvertrag oder sonstige Vereinbarungen unterschrieb er nicht. Aufgrund der tariflichen Bestimmungen änderte sich das Gehalt und die wöchentliche Arbeitszeit. Um in den einzelnen Projekten des neuen Arbeitgebers weiterarbeiten zu können, mußte er verschiedene Schulungen absolvieren.

Das Bundesarbeitsgericht beantwortet die Frage dahingehend, dass der Arbeitnehmer über einen Zeitraum von mindestens 7 Jahren, der frühestens mit dem Betriebsübergang beginnt, für den neuen Inhaber tätig gewesen sein. “ In einem solchen Fall ist das Widerspruchsrecht regelmäßig verwirkt“ (BAG, a.a.O., Rdnr. 24).

Vorliegend hatte der Arbeitnehmer Glück, da er noch keine 7 Jahre für den neuen Inhaber arbeitete, als er den Widerspruch erklärt hatte, so dass er obsiegte und das Arbeitsverhältnis zu den alten Konditionen bei der Dt. Telekom AG fortbestand.

Anmerkung:

Dieser 7-Jahreszeitraum steht nicht im Gesetz. Er wurde vom 8. Senat hergeleitet und neu geschaffen (ich empfehle, die Einzelheiten in der Entscheidung vom 24.08.2017, Az. 8 AZR 265/16 nachzulesen). Es dürfte auf der Hand liegen, dass nur die allerwenigsten Arbeitnehmer diese neue Frist künftig kennen werden. Auch vermute ich, dass selbst die Arbeitsrechtler, geschweige denn die Rechtsanwälte diese Rechtsprechung bei künftigen Betriebsübergangsfällen parat haben. Ich bezweifle, dass es einer solchen zeitlichen Grenzziehung bedurft hätte. Einzig und allein was dafür spricht ist die dadurch gewonnene Rechtssicherheit, allerdings zu Lasten des Arbeitnehmers…wenn dieser aus Zufall einige Zeit nach Ablauf des 7-Jahreszeitraumes widersprochen hat. Insofern hilft es auch wenig, wenn das BAG von regelmäßig 7 Jahren spricht. Wann soll dann ein Ausnahmefall vorliegen? Hierzu finden sich keine Ausführungen in der zitierten Entscheidung.

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WhatsApp-Nachrichten/Bilder – Kündigungsgrund?

Liebe Leser,

mit großem Interesse verfolge ich die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zu den neuen Medien.

Das Arbeitsgericht Mainz hatte sich im Urteil vom 15.11.2017, Az. 4 Ca 1240/17, (und in Parallelverfahren) damit zu beschäftigen, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer kündigen kann, wenn dieser per WhatsApp in einer Gruppe fremdenfeindliche Bilder austauscht.

Die Stadt Worms hatte das Arbeitsverhältnis von 4 Angestellten fristlos gekündigt, weil sie in einer WhatsApp-Gruppe unter anderem fremdenfeindliche Bilder ausgetauscht hatten. Ein Teilnehmer hatte die Stadt hiervon unterrichtet. Die 4 Angestellten erhoben Kündigungsschutzklage und bekamen vom Arbeitsgericht recht.

Die Teilnehmer der Whatsapp-Gruppe dürften darauf vertrauen, dass der Dialog privat bleibe. Sie durften darauf vertrauen, dass der Bildertausch über die privaten Smartphones nicht nach außen getragen werde.

Grundsätzlich sei es aber schon kündigungsrelevant, wenn der Arbeitnehmer im Dienst sich fremdenfeindlich äußert oder verhält. Es komme aber – wie so häufig – auf die Einzelumstände an. Das Bundesarbeitsgericht hatte in der Vergangenheit (z. B. Urteil vom 10.12.2009, Az. 2 AZR 534/08) wiederholt ausgeführt, dass es arbeitsrechtlich nicht zu Lasten des sich äußernden Arbeitnehmers gehen dürfe, wenn ein Gesprächspartner diese Vertraulichkeit aufhebe und den Arbeitgeber informiere.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig, es bleibt abzuwarten, ob die Stadt Worms Berufung einlegt und wie das Landesarbeitsgericht entscheiden wird.

Nach meiner Auffassung ist die Entscheidung und die Begründung nachvollziehbar. Die Frage, die sich natürlich stellt, ist, was wäre, wenn der Arbeitgeber Teilnehmer der Whatsapp-Gruppe ist….und/oder z. B. über ihn gelästert oder er beleidigt wird….wäre das auch noch von der Vertraulichkeit gedeckt oder müssen die Teilnehmer bei jeder whatsapp, die sie verschicken, bedenken, dass der Arbeitgeber hiervon Kenntnis erlangt….sicherlich wird es auch hier stets auf die Einzelumstände ankommen.

Es bleibt spannend, eine generelle Aussage zu treffen, ist sehr schwierig bzw. nur begrenzt möglich.

 

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Verfall von tariflichem Mehrurlaub

Liebe Leser,

die Urlaubsgewährung, Urlaubsabgeltung und der Verfall des Urlaubs ist in den vergangenen Jahren ein leidiges Thema gewesen, auch unter Berücksichtigung der europäischen Rechtsprechung. Nun mußte sich das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 26.04.2017, Az. 9 AZR 386/16 mit der Frage beschäftigen, ob tariflicher Mehrurlaub so ohne weiteres nach den tariflichen Bestimmungen verfallen kann. Folgender Sachverhalt lag dem zugrunde:

Der Arbeitnehmer ist in einem Unternehmen der Automobilindustrie beschäftigt. Dort findet der Tarifvertrag der Metall- und Elektroindustrie Anwendung. Darin ist geregelt, dass der Urlaub 30 Arbeitstage im Jahr beträgt. Der Urlaubsanspruch erlischt nach Ablauf des Urlaubsjahres, es sei denn, dass er erfolglos geltend gemacht wurde, oder dass der Urlaub aus betrieblichen Gründen oder wegen Krankheit nicht genommen werden konnte. In diesem Falle ist der Urlaub bis spätestens drei Monate nach Beendigung des Urlaubsjahres in Anspruch zu nehmen.

Der Arbeitnehmer erhielt im Jahr 2013 24 Arbeitstage Urlaub. Vom 23.12.2013 bis 28.3.2014 war er arbeitsunfähig krank. In der Lohnabrechnung für April 2014 war der alte Resturlaub von 2013 nicht mehr ausgewiesen. Den Resturlaub (abzüglich zweier Tage, die er im März 2014 nehmen hätte können) machte er schließlich zunächst im Juli 2014 außergerichtlich und anschließend gerichtlich geltend.

Das Arbeitsgericht gab ihm noch recht, nicht so aber das Landes- und schließlich auch das Bundesarbeitsgericht. Es geht hier um den tariflichen Mehrurlaub, nicht um den gesetzlichen Mindesturlaub. Die tarifliche Fristenregelung war zulässig. Danach konnte auch vorgesehen werden, dass der tarifliche Mehrurlaub bei fortbestehender Krankheit verfällt. Dies durften die Tarifvertragsparteien. Es handelt sich um eine eigenständige, zulässige vom Bundesurlaubsgesetz abweichende Fristenregelung. Eine Umwandlung in einen Ersatzurlaubsanspruch aufgrund Verzuges kam nicht in Betracht.

Fazit:

Jeder Arbeitnehmer, bei dem auf das Arbeitsverhältnis tarifliche Vorschriften Anwendung finden – egal, ob aufgrund Gewerkschaftszugehörigkeit oder arbeitsvertraglicher Bezugnahme – sollte sich mit den tariflichen Bestimmungen beschäftigen bzw. diese kennen, um nicht Gefahr zu laufen, Ansprüche zu verlieren.

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Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates bei Versetzungen

Liebe Leser,

bei jeder Versetzungsmaßnahme kommt in Betrieben mit Betriebsrat hinzu, dass der Betriebsrat schriftlich zu der beabsichtigten Maßnahme ordnungsgemäß unterrichtet werden muß. Innerhalb einer Woche nach der Unterrichtung kann der Betriebsrat die Zustimmung verweigern, allerdings nur bei Angabe von Gründen, Par. 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG (Betriebsverfassungsgesetz).

Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung nicht unter Angaben von Gründen, wird die Zustimmung fingiert, Par. 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG. Der Betriebsrat genügt seiner Begründungspflicht, wenn es als möglich erscheint, dass mit der von ihm angegebenen Begründung einer der in Par. 99 Abs. 2 BetrVG aufgeführten Verweigerungsgründe geltend gemacht wird (vgl. den Beschluß des Bundesarbeitsgerichts vom 13.5.2014, Az. 1 ABR 9/12 unter Pkt. 3a)).

Bezieht sich die Begründung der Zustimmungsverweigerung bei mehreren personellen Einzelmaßnahmen – also z. B. bei einer Umstrukturierung – nur auf einzelne dieser Maßnahmen, gilt die Zustimmung zu den anderen Maßnahmen als erteilt.

Diese Grundsätze sollte man als betroffener Arbeitnehmer oder als Betriebsratsmitglied unbedingt kennen, um keine unnötigen Fehler mit möglicherweise gravierenden Auswirkungen bei der Bearbeitung von Versetzungen, die teilweise für den betroffenen Arbeitnehmer von erheblicher Bedeutung sein können, zu machen.

 

Daneben kann man sich jedes Mal auch trefflich darüber streiten, ob eine ordnungsgemäße Unterrichtung durch den Arbeitgeber vorliegt. Dies ist meist einer der Angriffspunkte in einem gerichtlichen  Beschlußverfahren. Der Betriebsrat muß die wesentlichen Informationen über die beabsichtigte Versetzung erhalten, also insbesondere den Anlass, die räumlichen und zeitlichen Veränderungen sowie die Auswirkungen für die Arbeitnehmer.

Die obig angesprochenen, zugegebenermaßen schon etwas ältere Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes hat auch Auswirkungen auf die individuelle Versetzung. Sie sollte gerade bei größeren Umstrukturierungsmaßnahmen beachtet werden, um keine unnötigen Nachteile zu erleiden.

 

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Telearbeit – Leidensgerechte Beschäftigung

Liebe Leser,

gerade in Konzernen gibt es Tarifverträge zur Telearbeit. Diese Thematik gewinnt in der täglichen Arbeitswelt immer mehr an Bedeutung, zumal viele Arbeitsbereiche durchaus auch von zuhause erbracht werden können; gerade in Anbetracht der neuen Medien und Möglichkeiten.

Allerdings wird in den Tarifverträgen immer von beiderseitiger Freiwilligkeit gesprochen. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Problematik der leidensgerechten Beschäftigung. Bei Ausgliederungen im Konzern und der angebotenen Weiterbeschäftigung in einem anderen, wohnortfernen Betrieb stellt sich stets die Frage, wieweit gehen die Möglichkeiten des Arbeitgebers im Rahmen der Ausübung seines Weisungs-/Direktionsrechtes.

Das Landesarbeitsgericht Köln hat sich in der Entscheidung vom 24.5.2016, Az. 12 Sa 677/13 mit diesen Problemen im einzelnen auseinandergesetzt. M. E. sollte jeder, der sich mit diesen Problemen auseinandersetzt oder damit zu tun hat, dieses Urteil (und ggfls. auch teilweise die zitierte weitergehende Rechtsprechung) nachlesen.

Im Ergebnis kommt die Kammer des Landesarbeitsgerichtes dazu, dass jede Arbeitsvertragspartei verpflichtet ist, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Zum Schutz und zur Förderung des Arbeitsvertragszweckes können deshalb die Arbeitsvertragsparteien zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein.

Möglich ist die Zuweisung einer anderen Tätigkeit. Allerdings dürfen keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Die Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) verpflichtet jedoch nicht, sich betriebsverfassungswidrig zu verhalten. Stimmt der Betriebsrat der Versetzung/anderen zugewiesenen Tätigkeit nicht zu, muß der Arbeitgeber die Zuweisung nicht zwingend durchführen. Er muß kein Zustimmungsersetzungsverfahren durchführen.

Ob ein Anspruch auf das in dem streitgegenständlichen Fall gewünschte Telearbeitsmodell zur Wiedereingliederung besteht, konnte nur nach einer umfassenden Abwägung der betroffenen Interessen entschieden werden, was letztlich verneint wurde. Insb. konnte kein Anspruch aus § 81 Abs. 4 SGB IV (Sozialgesetzbuch IV) hergeleitet werden, da die Klägerin nicht schwerbehindert oder gleichgestellt war. Das von der Arbeitnehmerin gewünschte Telearbeitsmodell ging darüber hinaus zu weit, es ging über die Vorgaben der Dienstvereinbarung hinaus. Im übrigen müssen auch die Grenzen des Zumutbaren auf Arbeitgeberseite beachtet werden,

Fazit: Zwar hatte die Arbeitnehmerin vorliegend verloren, allerdings können m. E. aus der Begründung etliche Argumente für andere Fallkonstellationen gewonnen werden.

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Kurioses: 3-jährige Kündigungsfrist

Liebe Leser,

es ist schon erstaunlich, was sich die Arbeitsvertragsparteien einfallen lassen. Da wollte ein Arbeitgeber den Arbeitnehmer offensichtlich langjährig an sich binden und vereinbarte mit ihm eine 3-jährige Kündigungsfrist. Die im Gesetz vorgesehene, längste Kündigungsfrist beträgt 7 Monate zum Monatsende, wenn das Arbeitsverhältnis mehr als 20 Jahre bestanden hat. Einzelvertraglich darf keine kürzere Frist als die 4 Wochen-Frist zum fünfzehnten oder zum Monatsende vereinbart werden. Gesetzlich nicht geregelt ist allerdings, wie lange die Arbeitsvertragsparteien einvernehmlich eine längere, für beide Seiten geltende Kündigungsfrist vereinbaren können.

Die Arbeitgeberin beschäftigte in Leipzig seit 2009 einen Speditionskaufmann in einer 45 Stundenwoche zu einem Bruttogehalt von 1400 €. 2012 vereinbarten sie in einer Zusatzvereinbarung, dass sich die gesetzliche Kündigungsfrist für beide Seiten auf 3 Jahre zum Monatsende verlängerte. Das monatliche Brutto wurde auf 2400 € angehoben, ab einem monatlichen Reinerlös von 20.000 € auf 2.800 €. Bis zum Juni 2015 sollte es nicht erhöht werden, bei einer späteren Neufestsetzung sollte es wieder mindestens 2 Jahre gelten. Das Arbeitsverhältnis wurde anschließend auch so gelebt.

Nachdem ein Mitarbeiter festgestellt hatte, dass die Arbeitgeberin die Arbeitnehmer mit einem auf dem PC installierten Programm überwachte, kündigte der Arbeitnehmer mit einer Kündigungsfrist von 4 Wochen zum Monatsende. Dagegen bestand die Arbeitgeberin auf die weitere Durchführung des Arbeitsverhältnisses von 2 Jahren und 11 Monaten.

Das Bundesarbeitsgericht entschied letztinstanzlich, dass die vereinbarte extrem lange Kündigungsfrist von 3 Jahren unwirksam war (Entscheidung vom 26.10.2017 – 6 AZR 158/16).

Sie verstieß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben. Nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls unter Beachtung von Art. 12 Grundgesetz stellte die 3 jährige Kündigungsfrist eine unangemessene Beschränkung der beruflichen Bewegungsfreiheit dar. Es lag eine unausgewogene Gestaltung vor trotz der beiderseitigen Bindung. Eine Kompensation durch die Gehaltserhöhung sah es nicht, zumal das Vergütungsniveau langfristig eingefroren wurde.

Die Entscheidung ist m. E. zutreffend, auch wenn das Gericht – nur – über die Schiene von Treu und Glauben zu diesem Ergebnis kommt…..

 

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Versetzung von Nachtschicht in Wechselschicht: bEM?

Liebe Leser,

Wie Sie wissen ist eines meiner Steckenpferde die Versetzungsproblematik. Ich hatte bereits mehrfach an dieser Stelle zur Versetzung an einen anderen Arbeitsort ausgeführt.

Nunmehr hatte sich das Bundesarbeitsgericht mit der Situation zu befassen, wenn ein Arbeitnehmer von der Nachtschicht in die Wechselschicht versetzt wird. Der Arbeitgeber argumentierte damit, dass die Arbeit in der Wechselschicht gesundheitlich weniger belastend sei als in der Nachtschicht. Es stellte sich die Frage, inwieweit die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagementes (bEM) erforderlich ist, wenn die Anordnung auch auf den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers gestützt wird. Bedarf es der formellen Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 84 Abs. 2 SGB IX, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als 6 Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank ist?

Schließlich ist dies vor Ausspruch einer Kündigung gegenüber Arbeitnehmer zwingend erforderlich, anderenfalls ist die Kündigung bereits aus formellen Gründen unwirksam. Es stellt sich nun die Frage an, ob diese Grundsätze auch auf eine Versetzung anzuwenden sind. Bekanntlich wird die durch den Arbeitgeber ausgesprochene Versetzung vom Weisungsrecht nach § 106 Gewerbeordnung, § 315 BGB gedeckt. Die Versetzung muss nach billigem Ermessen erfolgen, sie muss das Verhältnismäßigkeitsprinzip beachten, d.h. die Interessen des Arbeitnehmers müssen mit dem mit den Interessen des Arbeitgebers abgewogen werden.

Das Bundesarbeitsgericht hat nun in der Entscheidung vom 18.10.2017, Az. 10 AZR 47/17 die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagementes als formelle Voraussetzung einer Versetzung abgelehnt.

Eine Grundlage im Gesetz findet sich für diese Vorgehensweise, also Einbindung des Versetzungsverfahrens in das Verfahren zum betrieblichen Eingliederungsmanagement nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb dies erforderlich sein sollte. Der Arbeitnehmer wird ausreichend geschützt.

Das Bundesarbeitsgericht konnte jedoch nicht abschließend entscheiden und wies die Sache an das Landesarbeitsgericht zurück. Es müssen nämlich alle Umstände des Einzelfalles geprüft werden, ob die Weisung des Arbeitgebers auch billigem Ermessen entsprach; insoweit muß auch das Interesse des Arbeitnehmers weiter in der Nachtschicht arbeiten zu dürfen mit einbezogen und abgewogen werden. Diese Prüfung erfolgte wohl bislang nicht.

 

Von meinem iPhone gesendet

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Versetzung – Arbeitnehmerüberlassung bei der Dt. Telekom AG

Liebe Leser,

Arbeitgeber dürfen Versetzungen aussprechen, wenn sie nach billigem Ermessen erfolgen. Dies bedeutet u.a., dass das Verhältnismäßigkeitsprinzip gewahrt werden muß. Die Versetzungen müssen sich aber auch im Rahmen der Gesetze halten.

Die Deutsche Telekom AG hatte im Rahmen der Konzernüberlassung eine Versetzung eines Arbeitnehmers zu einer 100 %igen Tochtergesellschaft ausgesprochen in eine weit entfernte Stadt (konkret von Berlin nach Braunschweig). Sie berief sich auf die erteilte Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung im Konzern. Das Versetzungsschreiben lautete auszugsweise:

„…hiermit versetzen wir Sie mit Wirkung vom 4.10.2016 bis derzeit 30.09.2018 in die …GmbH in Braunschweig als Sachbearbeiter…“

Das Arbeitsgericht Berlin (Urteil vom 31.05.2017, Az. 54 Ca 13654/16, nicht rechtskräftig) sah hierin einen Verstoß gegen die am 1.4.2017 in Kraft getretene Neufassung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG). Gem. § 1 Abs. 1b AÜG darf der Verleiher den Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen.

Bei der streitgegenständlichen Überlassung handelt es sich um einen Zeitraum von 23 Monaten und 20 Arbeitstagen. Selbst wenn man den Zeitraum vor Inkrafttreten der Neufassung nicht berücksichtigen würde, käme man auf einen längeren Zeitraum als 18 Monate, da in der Versetzung die Rede ist von einem derzeitigen Zeitraum. Damit werde zum Ausdruck gebracht, dass beabsichtigt sei, den Maximalzeitraum von 18 Monaten zu überschreiten.

Damit war die Versetzung unwirksam und der Arbeitnehmer war nicht verpflichtet, die Arbeit in Braunschweig aufzunehmen.

Anmerkung: Eine interessante Entscheidung, finde ich. Es bleibt abzuwarten, ob sie vom Landesarbeitsgericht bestätigt wird.

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Arbeitszimmer – Voraussetzungen

Liebe Leser,

auch wenn  dieses Thema weniger mit dem Arbeits- als mit dem Steuerrecht zu tun hat, will ich die Grundsätze zur Beachtung ansprechen.

Voraussetzung für ein häusliches Arbeitszimmer ist die (nahezu) ausschließliche Nutzung für betriebliche/berufliche Zwecke. Eine anteilige Abziehbarkeit der beruflich veranlassten Kosten eines teilweise auch für private Zwecke genutzten häuslichen Arbeitszimmers kommt nicht in Betracht (vgl. Bundesfinanzhof (BFH) vom 16.02.2016 – IX R 23/12). Eine sog. Arbeitsecke kann nicht berücksichtigt werden. Auch genügt die Abtrennung durch ein Regal nicht, um aus einem einheitlichen Raum zwei Räume zu machen. Ein steuerlich berücksichtigungsfähiges Arbeitszimmer bedarf einer festen baulichen Abgrenzung gegen die privat genutzten Teile der Wohnung. Ein Raumteiler reicht nicht. Außerdem ist ein solches häusliches Arbeitszimmer typischerweise mit Büromöbeln eingerichtet, wobei der Schreibtisch regelmäßig das zentrale Möbelstück bildet (vgl. BFH Urteil vom 8.9.2016 – III R 62/11).

Aufwendungen sowie die Kosten der Ausstattung sind als Betriebsausgaben abzugsfähig, wenn die betriebliche oder berufliche Nutzung des ArbeitsZimmers mehr als 50 % der gesamten betrieblichen oder beruflichen Tätigkeit beträgt oder wenn für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Die Höhe der Aufwendungen und deren Abzugsfähgigkeit ist auf 1.250 € begrenzt. Letzteres gilt dann nicht, wenn das Arbeitszimmer der Mittelpunkt der gesamten betrieblichen oder beruflichen Betätigung bildet.

Nutzung eines Arbeitszimmers durch mehrere Steuerpflichtige:

Jeder der Nutzenden kann seine Kosten einkünftemindernd geltend machen, sofern die obigen Voraussetzungen in seiner Person vorliegen.

Parallele Nutzung mehrerer Arbeitszimmer

Der Aufwandsabzug ist auf den gesetzlichen, personenbezogenen Höchstbetrag von 1.250 € begrenzt. Auch dann wenn der Steuerpflichtige im gleichen Veranlagungszeitraum mehrere Arbeitszimmer in verschiedenen Haushalten nutzt, begrenzt der gesetzliche Höchstbetrag den Ausgabenabzug (BFH Urteil vom 09.05.2017, VIII R 15/15).

Dies waren nur wenige Grundsätze, die man kennen sollte, wenn man beim Finanzamt ein häusliches Arbeitszimmer geltend machen will.

 

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Verdachtskündigung

Liebe Leser,

leider kommt es in Arbeitsverhältnissen immer wieder zu Verdachtskündigungen.

Woran dies liegt kann man nur vermuten. Keinesfalls darf man eine einseitige Betrachtung vornehmen, das wäre zu einfach und vielfach auch ungerecht. Sicherlich kann es im Arbeitsverhältnis zu Verstössen oder Fehlverhalten des Arbeitnehmers kommen. Andererseits darf man auch nicht außer Acht lassen, dass der Arbeitgeber möglicherweise vorschnell handelt, indem er eine Verdachtskündigung ausspricht oder ganz bewußt eine entsprechende Kündigung erklärt, um in Vergleichsverhandlungen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu kommen; letzteres kann vor allem bei sehr langen Arbeitsverhältnissen der Fall sein.

Meistens werden dann fristlose Kündigungen und hilfsweise ordentliche Kündigungen unter Einhaltung der Kündigungsfrist ausgesprochen.

 

Einen sehr interessanten Fall hatte nun das Landesarbeitsgericht Hamm (Urteil vom 14.08.2017, Az. 17 Sa 1540/16) zu entscheiden.

 

Die seit 1991 beschäftigte Sparkassenangestellte, eingesetzt als Kassiererin in einer Filiale hatte von einem Geldtransportdienst einen verplombten Geldkoffer der Bundesbank angenommen. Darin sollte ein Geldbetrag von 115.000 € in 50 € – Scheinen sein. Diesen hatte die Sparkasse angefordert. Nachdem der Koffer rund 20 Minuten im nur teilweise einsehbaren Kassenbereich, in dem sich die Angestellte zu dieser Zeit alleine aufhielt, stand, öffnete sie den Geldkoffer allein – entgegen des vorgeschriebenen 4-Augen-Prinzips. Sie rief einen Kollegen hinzu, der im Koffer je eine Packung Waschpulver und Babynahrung fand, jedoch kein Bargeld. So will die Angestellte den Koffer vorgefunden haben als sie ihn alleine geöffnet hatte. Nach erfolglosen Aufklärungsbemühungen der Sparkasse sowie der Polizei und Staatsanwaltschaft kündigte die Sparkasse der Angestellten fristlos. Es bestünde der dringende Verdacht einer Straftat zu ihrem Nachteil. Zahlreiche Indizien sprächen dafür, u. a. auffällige finanzielle Transaktionen der Angestellten danach, außerdem gab es keinen sachlichen Anlass für die Bestellung eines derart hohen, gestückelten Betrages.

 

Die Angestellte erhob hiergegen Kündigungsschutzklage und bekam Recht. In Abgrenzung wegen erwiesener Pflichtwidrigkeit kam eine Kündigung nur wegen eines bestehenden Verdachtes in Frage. Zum Schutze des Arbeitnehmers gelten hierfür strenge Voraussetzungen. Es ist eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür erforderlich, dass dem betroffenen Arbeitnehmer das fragliche Fehlverhalten wirklich vorzuwerfen ist.

Vorliegend fehlte dies , da die Täterschaft anderer Personen nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen war.

Hinzu kam, dass die Angestellte nicht entsprechend angehört worden war. Im Rahmen der Aufklärungsbemühungen hätte die Arbeitgeberin die Angestellte konkret mit den verdachtsbegründenden Umständen konfrontieren müssen, was so nicht der Fall war.

 

Auch an diesem Fall sieht man sehr schön, wie hoch die Anforderungen an eine solche Kündigung gestellt werden; schließlich geht es um den Verlust eines langjährigen Arbeitsverhältnisses und – nicht zu vergessen – um den guten Ruf des Arbeitnehmers.

 

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Änderungskündigung nach Änderung des Anforderungsprofils?

Liebe Leser,

unternehmerische Entscheidungen sind vielfältig, manchmal nicht nachvollziehbar oder schlichtweg dem Unternehmensziel, (mehr) Gewinn zu erzielen, geschuldet.

Letzteres war auch in dem vom Bundesarbeitsgericht (BAG) am 2.3.2017, Az. 2 AZR 546/16 zugrunde liegenden Sachverhalt der Fall.

Die Arbeitgeberin betrieb 2 Reha-Klinken. Der (spätere) Kläger war Chefarzt zweier Abteilungen. Er führte den Titel Facharzt für Innere Medizin und Kardiologie und hatte die Zusatzqulifikation Diabetologe DDG.

Die Arbeitgeberin benannte eine der Abteilungen des Klägers von internistische Abteilung um in gastroenterologische Abteilung. Sie wollte eine wirtschaftliche Fortführung der Klinik durch eine permanente Patientenzuweisung über die Deutsche Rentenversicherung. Aufgrunddessen beschloss die Arbeitgeberin die Chefarztstelle und die Oberarztstelle der gastroenterologischen Abteilung mit Fachärzten der Gastroenterologie zu besetzen, um die Anforderungen der Dt. Rentenversicherung an die Strukturqualität von Reha-Einrichtungen zu erfüllen. Anschließend wurde auch ein Basisvertrag abgeschlossen.

Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis zum Kläger und bot ihm gleichzeitig die Weiterarbeit als Assistenzarzt an. Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt der rechtlichen Prüfung an – um seinen Job nicht zu verlieren. Er erhob Änderungsschutzklage.

In der I. Instanz verlor er, das Landesarbeitsgericht (LAG) gab ihm recht. Das BAG hatte nun zu entscheiden. Es verwies den Rechtsstreit zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes an das LAG zurück. Warum?

Zunächst stellte es fest, dass die Gestaltung des Anforderungsprofils für einen Arbeitsplatz der freien unternehmerischen Disposition unterliegt. Sind allerdings die betreffende Organisationsentscheidung und der Kündigungsentschluß der Arbeitgeberin nahezu deckungsgleich, weil der Arbeitnehmer den neuen Anforderungen nicht genügt, muß die Arbeitgeberin den der Änderung des Anforderungsprofils zugrunde liegenden betrieblichen Anfall im Einzelnen darlegen. Es muß sich bei einer geänderten Anforderung an die Qualifikation nicht nur um eine wünschenswerte Voraussetzung für die Ausführung der Tätigkeit, sondern um ein nachvollziehbares, arbeitsplatzbezogenes Kriterium für die Stellenprofilierung handeln.

Vorliegend mußte noch geklärt werden, ob sich die Arbeitgeberin bei der Änderung des Anforderungsprofils der Chefarztstelle ausschließlich auf die Vorgaben der Dt. Rentenversicherung berufen hatte oder ob darüber hinaus der Zuschnitt der Abteilung und die Aufgaben des chefärztlichen Leiters geändert worden waren.

Es genügte nicht einfach, eine Stelle „umzuetikettieren“. Der Arbeitgeber darf keine unzulässige Austauschkündigung vornehmen.

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Kopftuchverbot – Diskriminierung?

Liebe Leser,

die Welt ist bunt und das Arbeitsrecht wird immer wieder mit neuen Fragen konfrontiert, an die zuvor niemand gedacht hätte. Aktuell stellt sich die Problematik, ob die Arbeitnehmerinnen bei Ausübung ihrer Arbeit ein Kopftuch tragen dürfen oder nicht bzw. ob sie einen Anspruch haben, aus religiösen Gründen das Kopftuch zu tragen.

Dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) lagen nun zwei Fälle zu dieser Thematik vor (EuGH Urteile vom 14.3.2017, Az. C-157/15 und C-188/15).

1)

Ein Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis mit einer Arbeitnehmerin, nachdem sie sich dazu entschied, entsprechend ihres muslimischen Glaubens das Kopftuch zu tragen trotz der Firmenpolitik, keine politischen, philosophischen oder religiösen Zeichen zu tragen.

Der EuGH entschied, dass das Verbot, ein islamisches Kopftuch zu tragen, keine unmittelbare Diskriminierung der Arbeitnehmerin darstellte, wenn sich aus einer internen Regel des Unternehmens ergibt, dass das sichtbare Tragen jedes politischen , philosophischen oder religiösen Zeichens am Arbeitsplatz verboten ist. Der Wunsch eines Arbeitgebers, den Kunden ein Bild der Neutralität zu vermitteln, gehört zur unternehmerischen Freiheit, insb. dann, wenn der Arbeitgeber bei der Verfolgung des Ziels nur die Arbeitnehmer mit Kundenkontakt einbezieht.

Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen des Tragens des Kopftuches sei aber dann nicht gerechtfertigt, wenn dem Arbeitnehmer ein Arbeitsplatz ohne Sichtkontakt mit Kunden hätte angeboten werden können.

2)

Stellt es eine Diskriminierung dar, wenn den Wünschen des Kunden entsprochen wird, wonach die Leistungen des Unternehmens nicht mehr von der Arbeitnehmerin mit islamischen Kopftuch ausgeführt werden dürfen? Der EuGH bejaht dies. Eine Ungleichbehandlung wegen eines mit der Religion im Zusammenhang stehenden Merkmals kann nur unter sehr begrenzten Bedingungen keine Diskriminierung sein. Eine Ungleichbehandlung kann nur bei objektiven Merkmalen erfolgen, nicht jedoch bei subjektiven Erwägungen des Arbeitgebers.

Letztlich bedarf auch dies stets der Einzelfallprüfung. Es bleibt abzuwarten, wie sich das Arbeitsrecht zu diesen Fragen entwickelt, schließlich ist die Religionsfreiheit nach Artikel 4 Grundgesetz ein hohes Gut und darin wird in Absatz 2 ausdrücklich die ungestörte Religionsausübung gewährleistet.

Ich wünsche Ihnen ein schönes Wochenende.

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Betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) – Entbehrlichkeit?

Liebe Leser,

das betriebliche Eingliederungsmanagement wurde 2004 eingeführt. Die Arbeitgeber sind seitdem verpflichtet, länger erkrankten Beschäftigten ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) anzubieten. Nach § 84 Abs. 2 SGB (Sozialgesetzbuch) IX muß der Arbeitgeber allen Beschäftigten, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind, ein bEM anbieten, d.h. er muß klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann.

Die Teilnahme des Arbeitnehmers am bEM ist stets freiwillig, keiner kann hierzu gezwungen werden, es dürfen keine negativen Schlüsse an der Nichtteilnahme gezogen werden.

Vorliegend hatte die Arbeitnehmerin im Oktober 2013 und im März 2014 das angebotene bEM abgelehnt. Im August 2015 lud die Arbeitgeberin sie zu einem Gespräch über ihre krankheitsbedingten Fehlzeiten ein, nicht aber zu einem bEM. Im Rahmen des Gesprächs teilte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin mit, dass ihr krankheitsbedingt gekündigt werden solle. Die Arbeitnehmerin bot daraufhin an, alle Diagnosen offenzulegen und sich ärztlich untersuchen zu lassen.

Die Arbeitgeberin kündigte schließlich das Arbeitsverhältnis im September 2015. Die Arbeitnehmerin erhebt Kündigungsschutzklage, u. a. mit der Argumentation, dass vor Ausspruch der Kündigung erneut ein bEM angeboten und – bei unterstellter Zustimmung durch die Arbeitnehmerin – durchgeführt werden hätte müssen.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf gibt ihr Recht (Urteil vom 20.10.2016, Az. 13 Sa 356/16). Die Durchführung eines bEM sei nicht entbehrlich gewesen, weil die Arbeitnehmerin die Angebote in den Jahren 2013 und 2014 abgelehnt hatte. Das bEM sei wiederholt anzubieten und ggfls. durchzuführen, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erneut erfüllt würden. Mit der Beendigung des Berechnungszeitraumes, d.h. dem Zeitpunkt, in dem eine sechswöchige Arbeitsunfähigkeit eingetreten sei, setze ein neuer ein. Die Ablehnung des bEM durch die Arbeitnehmerin habe nur dann kündigungsrechtliche Relevanz, wenn zeitnah die Kündigung ausgesprochen werde. Bei einem Jahr später sei dies nicht mehr der Fall.

Wie lange die Ablehnung letztlich Relevanz hat, ist innerhalb des Zeitrahmens von 6 Wochen und 1 Jahr zu beurteilen (vgl. hierzu auch LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 3.6.2015, Az. 6 Sa 396/14).

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Verkehrssicherungspflicht im Arbeitsverhältnis

Liebe Leser,

viele werden sich bei dieser Überschrift fragen, was denn hiermit gemeint ist. Ganz so ungewöhnlich ist die Fallkonstellation jedoch nicht. Der Arbeitnehmer parkt sein (privates) Fahrzeug auf dem Firmengelände – was ihm unstrittig erlaubt wurde – und es kommt infolge eines Sturmes durch einen Baum oder einen Großmüllbehälter zu einer Beschädigung des Pkws. Letzteres lag einer Entscheidung des Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf in der Entscheidung vom 11.09.2017, Az. 9 Sa 42/17 zugrunde.

Der Großmüllbehälter wurde durch die Windeinwirkung am 5.5.2015 gegen den Pkw geschleudert, so dass dieser einen wirtschaftlichen Totalschaden erlitt. Die Versicherung (die Betriebshaftpflichtversicherung) zahlte an den Arbeitnehmer den Wiederbeschaffungswert abzüglich Restwert.

Sie macht nunmehr aus übergegangenem Recht diesen Schaden gegen die Arbeitgeberin geltend. Nach Auffassung des LAG zu Recht.

Die Arbeitgeberin (im Streitfall eine Gemeinde) hatte fahrlässig ihre Verkehrssicherungspflicht verletzt. Nach der Sturmwarnung vor dem Tief Zoran war sie verpflichtet, das Betriebsgelände abzugehen und etwaige Gefahrenquellen zu sichern. Sie hatte zwar die Feststellbremsen des Großraumbehälters am 20.4.2015 bei bzw. nach der letzten Leerung angezogen, dies reichte dem Gericht jedoch nicht aus. Vielmehr hätte es nochmal einer Kontrolle am Tag des Sturms bzw. nach der Sturmwarnung bedurft. Auch hätte das Tor, welches zwischen den geparkten Fahrzeugen und dem Großraumbehälter war, geschlossen werden können. Bei einer Windgeschwindigkeit von 85 km/h hätten Sicherungsmaßnahmen erfolgsversprechend sein können.

Ein Mitverschulden des Arbeitnehmers lag nicht vor. Er parkte morgens um 07:00 Uhr sein Auto und war den ganzen Tag im Außeneinsatz. Er durfte davon ausgehen, dass die Gemeinde bzw. die Arbeitgeberin geeignete Sicherungsmaßnahmen vornimmt, damit sein Fahrzeug keinen Schaden erleidet.

Das LAG hat die Messlatte für die Sorgfalts-/Verkehrssicherungspflichten sehr hoch angesetzt. Es mag sein, dass nichts passiert wäre, wenn das obig angesprochene Tor geschlossen worden wäre. Aber, denkt man in so einem Fall an sämtliche Eventualitäten? Im Nachhinein weiß man es immer besser…

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Befristung des Arbeitsverhältnisses – Verkürzung

Liebe Leser,

viele Arbeitgeber befristen gerne das neue Arbeitsverhältnis, um später nicht kündigen zu müssen. Schließlich will man sich nicht binden und eine Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz (Voraussetzungen: 6 monatiges Arbeitsverhältnis und regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer) ist nicht immer so einfach und häufig mit einer Zahlung einer Abfindung verbunden.

Für eine Befristung bis zu 2 Jahren bedarf es nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz keines sachlichen Grundes. Wie sieht dies allerdings aus, wenn während des befristeten Arbeitsverhältnises die Befristungsdauer gekürzt wird. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat hierzu entschieden, dass es hierfür eines Sachgrundes bedarf (Urteil vom 14.12.2016, Az. 7 AZR 49/15).

Die Arbeitsvertragsparteien hatten einen befristeten Arbeitsvertrag für den Zeitraum vom 15.7.2012 bis 31.7.2014 abgeschlossen, was nach dem anwendbaren Tarifvertrag zulässig war ( Befristung ohne Sachgrund bis zu 4 Jahren). Am 13.12.2012 vereinbarten die Parteien die Änderung der Vertragslaufzeit nur noch bis zum 31.07.2013. Es kam so, wie es kommen mußte und der Arbeitnehmer ließ die Befristung nach Ablauf gerichtlich überprüfen.

Das BAG führt aus, dass die zulässige 2-jährige Vertragslaufzeit nicht überschritten werde, allerdings hatte zum Zeitpunkt des Abschlusses der neuen, kürzeren Laufzeit bereits ein befristeter Arbeitsvertrag bestanden. Für die Verkürzung der Laufzeit bedurfte es eines Sachgrundes. Ob dieser vorlag wurde von den Vorinstanzen nicht festgestellt, so dass der Rechtsstreit zurückverwiesen wurde.

Damit hatte der Arbeitgeber natürlich nicht gerechnet. Wenn er dieses Problem gesehen hätte, hätte er von vornherein das Arbeitsverhältnis für 1 Jahr befristen können und anschließend – je nach Bedarf und betrieblichem Erfordernis – das Arbeitsverhältnis verlängern können.

Zu denken wäre auch an einen Aufhebungsvertrag gewesen. Allerdings kam dies vorliegend nicht in Betracht, da die Parteien eine Laufzeit vereinbart hatten, die die Kündigungsfrist um ein Vielfaches übertraf. Schließlich ist Sinn und Zweck eines Aufhebungsverrages die alsbaldige Beendigung.

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Personalgespräch bei oder trotz Arbeitsunfähigkeit?

Liebe Leser,

ich hatte vor ein paar Monaten schon einmal dieses Thema besprochen. Ausgangspunkt war eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG)  vom 02.11.2016, Az. 10 AZR 596/15. An der Aktualität hat sich leider nichts geändert, es scheint so, als ob die Arbeitgeberseite die Unwissenheit der Arbeitnehmer ausnutzt bzw. mit der Angst der Arbeitnehmer vor irgendwelchen Repressalien spielt. Nicht anders sind die Nachfragen in der Praxis nachzuvollziehen.

Das BAG hat geklärt, wann der Arbeitnehmer trotz nachweislich bestehender Arbeitsunfähigkeit an einem Personalgespräch teilnehmen muß. Dies ist nämlich der Ausnahmefall. Im einzelnen:

1)

Während der unstrittigen Arbeitsunfähigkeit muß der erkrankte Arbeitnehmer nicht im Betrieb erscheinen. Es dürfte auf der Hand liegen, dass keine Unterscheidung nach der jeweiligen Erkrankung erfolgen darf.

2)

Der Arbeitgeber kann mit dem Arbeitnehmer während dessen Erkrankung in Kontakt treten, um mit ihm die Möglichkeit der weiteren Beschäftigung zu besprechen.

Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber ein dringendes betriebliches Erfordernis hat. Dies kann z. B. darin bestehen, dass der Arbeitnehmer besondere technische Kenntnisse im Betrieb hat. Außerdem kann die Planung des künftigen Einsatzes ein betriebliches Erfordernis darstellen, wenn der Einsatz mit gravierenden Auswirkungen für die anderen Arbeitnehmer verbunden ist und deshalb ein Abwarten bis nach der Genesung nicht möglich ist. Natürlich stellt sich hier die Frage bzw. generell, ob dies nicht schriftlich, per Mail oder telefonisch geklärt werden kann.

3)

Wenn tatsächlich solch ein dringendes betriebliches Erfordernis vorliegt – was m. E. die große Ausnahme sein dürfte – muß der Arbeitnehmer gesundheitlich überhaupt in der Lage sein, zu dem Personalgespräch zu erscheinen und hieran teilzunehmen.

4)

Zu beachten ist, dass der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet ist für die Unverzichtbarketi des Erscheinens des kranken Arbeitnehmers im Betrieb.

Wenn man sich diese Grundsätze, die vom BAG entwickelt wurden, vor Augen hält, wird der Arbeitnehmer in den wenigsten Fällen verpflichtet sein, der Einladung zum Personalgespräch während seiner Erkrankung zu folgen. Die andere Frage, die sich stellt, ist natürlich, ob der arbeitsunfähige Arbeitnehmer dem Druck standhält….

 

 

 

 

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Verzugskostenpauschale von 40 € auch bei geringer Hauptforderung

Liebe Leser,

es wurde bislang noch nicht höchstrichterlich geklärt, ob die Neuregelung im Verzugsrecht aus dem Jahre 2014, also § 288 Absatz 5 Bürgeliches Gesetzbuch (BGB) auch im Arbeitsrecht gilt.

Par. 288 Abs. 5 BGB lautet:

“ Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entfeltforderung um eine Abschalgszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt…“.

Die Praxis zeigt, dass die untergerichtliche Rechtsprechung diese Verzugskostenpauschale auf Forderungen im Arbeitsverhältnis anwendet. Neben verschiedentlichen Urteilen in der ersten Instanz, die ich erstreiten konnte (Arbeitsgericht Erfurt, Arbeitsgericht Bonn, etc.), und einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 22.11.2016 (Az. 12 Sa 524/16) hat nunmehr auch das Landesarbeitsgericht Niedersachsen im Urteil vorm 20.4.2017 Az. 5 Sa 1263/16 die Verzugskostenpauschale von 40 € zugesprochen, auch wenn die Hauptforderung äußerst gering ist.

Folgender Sachverhalt lag dem zugrunde:

Die Arbeitgeberin übersandte die monatlichen Lohnabrechnungen per Post und behielt die Portokosten von 70 Cent pro Monat vom Nettolohn ein. Die Arbeitnehmerin klagte die einbehaltenen Vergütungsbestandteile ein und verlangte zusätzlich für die Monate Juli und August 2016 die Verzugskostenpauschale von jeweils 40 € netto.

Das Arbeitsgericht verurteilte zwar die Arbeitgeberin zur Zahlung der monatlich einbehaltenen 70 Cent, verneinte aber einen Anspruch auf die geltend gemachte Verzugskostenpauschale. Dies sah das Landesarbeitsgericht Niedersachsen anders und verurteilte die Arbeitgeberin auch zur Zahlung der Verzugskostenpauschale.

Danach sei § 288 Abs. 5 BGB im Arbeitsrecht anzuwenden. Die Arbeitgeberin befand sich unstreitig mit einem Teil des von ihr zu zahlenden Lohnes in Verzug. Die Aufrechnung mit den entstandenen Portokosten erfolgte zu Unrecht. Es bestand keine Gegenforderung. Auch bestünde kein Grund, den Arbeitnehmer von der gesetzlichen Neuregelung herauszunehmen. Schließlich kann er auch den gesetzlichen Verzugszins nach § 288 Abs. 1 BGB und evtl. einen weiteren Verzugsschaden nach § 288 Abs. 4 BGB geltend machen.

Auch könne die Verzugskostenpauschale nicht reduziert werden, nur weil es sich um eine äußerst geringfügige Hauptforderung handle.

Die Entscheidung ist nach dem Wortlaut und der historischen Auslegung konsequent. Es bleibt abzuwarten, was das Bundesarbeitsgericht hierzu ausführt, nachdem die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen wurde.

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Steuerfreie Nachtarbeitszuschläge – unpfändbar

Liebe Leser,

Nachtarbeitszuschläge als Erschwerniszulagen sind unpfändbar, soweit sie steuerfrei gewährt werden, so der Bundesgerichtshof (BGH) im Urteil vom 29.06.2016 – Az. VII ZB 4/15.

Dies klingt eigentlich relativ logisch und nachvollziehbar, andererseits stritt man sich hierüber bis zum BGH, der dann eine abschließende Entscheidung traf.

Die Gläubigerin betrieb die Zwangsvollstreckung gegen einen Schuldner, einem Arbeitnehmer, der im Schichtbetrieb arbeitete, u.a. in Nachtschicht. Es wurde der Lohn gepfändet incl. der Nachtarbeitszuschläge. Der Arbeitnehmer beantragte, die Pfändung der Nachtschichtzuschläge aufzuheben. Er legte Verdienstbescheinigungen vor, aus denen sich ergab, dass er steuerfreie Nachtschichtzuschläge in Höhe von 25, 40 und 50 % erhielt.

Nach § 850a Nr. 3 ZPO sind unpfändbar Aufwandsentschädigungen, Auslösungsgelder und sonstige soziale Zulagen für auswärtige Beschäftigungen, das Entgelt für selbstgestelltes Arbeitsmaterial, Gefahrenzulagen sowie Schmutz- und Erschwerniszulagen, soweit diese den Rahmen des Üblichen nicht übersteigen.

Nachtarbeitszuschläge sind – soweit sie steuerfrei gezahlt werden – als Erschwerniszulagen unpfändbar. Lange Nachtarbeitszeiten sind für die Gesundheit der Arbeitnehmer generell nachteilig und erfordern Maßnahmen zum Schutz und zur Sicherheit der Arbeitnehmer. Sie reichen zur Annahme, dass die Nachtarbeit als Erschwernis einzustufen ist. Es bedarf nicht mit der Leistung der Nachtarbeit hinausgehender Erschwernisse.

Vielmehr stellt die Leistung von Arbeit zur Nachtzeit die generell mit gesundheitlichen Risiken verbundene Erschwernis der Arbeit dar, die es rechtfertigt, zur Abgeltung dieser Erschwernisse gezahlte Zuschläge als unpfändbare Erschwerniszulagen zu qualifizieren. Diese dürfen den Rahmen des üblichen nicht übersteigen. Anhaltspunkt für die Üblichkeit ist § 3 b EStG (Einkommensteuergesetz). Danach sind Zuschläge für Nachtarbeit steuerfrei, soweit sie 25 % des Grundlohns nicht übersteigen.

Fazit: Dies dürften einige nicht gewußt haben…

 

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Schmerzensgeldanspruch gegen Arbeitskollegen bei Körperverletzung

Liebe Leser,

grundsätzlich gibt es für die Arbeitskollegen den Haftungsausschluß nach § 105 SGB VII, wenn es zu Verletzungen bei Ausübung der betrieblichen Tätigkeit kommt. Eine Haftung kommt danach nur dann in Betracht, wenn ein Versicherungsfall vorsätzlich oder auf dem Weg von und zur Arbeit herbeigeführt wird bzw. die Arbeitskollegen vorsätzlich verletzt werden.

Der Arbeitnehmer haftet dem Arbeitskollegen gegenüber auf Schmerzensgeld, wenn die Verletzung nur anläßlich einer solchen betrieblichen Tätigkeit eingetreten ist. Bei einer Neckerei unter Arbeitskollegen kommt der angesprochene Haftungsausschluss nicht in Betracht.

Der Kläger entlud und säuberte gemeinsam mit drei Arbeitskollegen auf dem Betriebsgelände einen Pritschenwagen. Ein Arbeitskollege, der spätere Beklagte fuhr mit einem Gabelstapler an den Kläger heran, um diesen “ in die Brust zu zwicken“ – so jedenfalls der Vortrag und die Aussage des Gabelstaplerfahrers. Dabei fuhr er mit dem linken Hinterrad des Gabelstaplers über den Fuß des Kollegen und als dieser hinfiel nochmals über den Fuß. Der Kollege/Kläger erlitt mehrfache Frakturen des Mittelfußknochens mit Gelenkbeteiligung.

Der Kläger machte Schmerzensgeld in Höhe von 10.000.- € geltend. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein sprachen ihm dieses zu (Urteil vom 26.4.2016, Az. 1 Sa 247/15).

Gem. § 823 Abs. 1 BGB ist derjenige, der einen anderen schuldhaft an Körper und Gesundheit verletzt, zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. Bei Verletzungen kann auch eine billige Entschädigung in Geld gefordert werden.

Das zweimalige Überfahren des Fußes erfolgte schuldhaft, zumindest fahrlässig. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht läßt, was vorliegend der Fall war. Der Beklagte war als Gabelstaplerfahrer verpflichtet, vor dem Losfahren darauf zu achten, ob sich Personen im Gefahrenbereich des Gabelstaplers befand. Spätestens als der Arbeitskollege hinfiel und schrie, hätte er den Gabelstapler nicht erneut in Bewegung setzen dürfen, sondern hätte diesen sofort zum Stehen bringen und ausschalten müssen.

Der Haftungsausschluss griff zugunsten des Beklagten nicht, da der Schaden nicht durch eine betriebliche Tätigkeit verursacht wurde.

Dieser Sachverhalt stellt einen Ausnahmefall dar, da der Arbeitskollege entweder ganz bewußt, spätestens beim 2. Mal über den Fuß des Kollegen gefahren ist oder unter völliger Außer acht lassen der gebotenen Sorgfaltspflicht gehandelt hat. Ansonsten greift der Haftungsausschluß.

 

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Nicht gewährte Urlaubstage – Schadensersatz im bestehenden Arbeitsverhältnis?

Liebe Leser,

bei Altersteilzeitarbeitsverhältnissen gibt es mitunter Probleme in der passiven Phase, wenn in der aktiven Phase der Urlaub nicht richtig gewährt wurde bzw. dies strittig ist.

Folgender Sachverhalt liegt zugrunde (sicherlich nicht alltäglich vorkommend):

Die Arbeitsvertragsparteien hatten ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell vereinbart. Grundlage war der Tarifvertrag über Altersteilzeit im Hessischen Rundfunk. Im Tarifvertrag ist geregelt, dass während der aktiven Phase Erholungsurlaub gewährt wird, in der passiven Phase entfällt ein Erholungsurlaub.

Die Klägerin verlangte nach Eintritt in die Freistellungsphase der Altersteilzeit Schadenersatz wegen in der Arbeitsphase nicht gewährter Urlaubstage. Wegen der Unmöglichkeit der Urlaubsgewährung in der Freistellungsphase könne sie bereits jetzt, also noch im bestehenden Arbeitsverhältnis Schadensersatz verlangen.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) sah keinen Anspruch (Entscheidung vom 16.05.2017 Az. 9 AZR 572/16). Ein Abgeltungsanspruch des Ersatzurlaubs richtet sich nach § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz. Dieser entsteht erst mit der rechtlichen Beendigung, also nicht bereits mit der aktiven Arbeitsphase. Zwar hat der Arbeitnehmer keine Arbeitsverpflichtung, weil er seine Arbeitsleistung bereits in der aktiven Phase erbracht hat. Der Arbeitgeber ist aber zur Entgeltleistung verpflichtet, so dass auch kein Ruhen des Arbeitsverhältnisses in der Freistellungsphase eintritt.

Ob tatsächlich der geltend gemachte Schadensersatz für die geltend gemachten 23 Arbeitstage Ersatzurlaub zustand und dieser dann nach Ablauf der Freistellungsphase der Altersteilzeit geltend gemacht werden konnte, mußte nicht entschieden werden.

Ob diese Bewertung künftig im Lichte der europäischen Rechtsprechung ebenfalls so gesehen wird, also ob die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses Voraussetzung für die Urlaubsabgeltung ist, bleibt abzuwarten.

 

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Hypothetische Reisekosten

Liebe Leser,

bekanntlich trägt jede Partei ihre Kosten in einem Arbeitsgerichtsprozeß in der ersten Instanz selbst. Dadurch soll das Kostenrisiko der Partei begrenzt werden.

Es stellt sich jedoch die Frage, ob hypothetische Reisekosten der obsiegenden Partei vom Sitz des Unternehmens zum Gerichtsort, erstattungsfähig sind. Dies bejahte das Bundesarbeitsgericht (BAG) in der Entscheidung vom 17.08.2015, Az. 10 AZB 27/15.

Zugrunde lag folgende Fallkonstellation:

Die Arbeitgeberin vertrieb Alarm- und Videoüberwachungsanlagen. Hauptsitz war in Augsburg. Sie hatte eine weitere Betriebsstätte in der Nähe von Kiel mit einem Teamleiter und 5 bis 6 Arbeitnehmer, darunter auch der Kläger. Dieser erhob Klage wegen Vergütung vor dem Arbeitsgericht Kiel, welches 3 Termine durchführte. Hierfür erschien jedesmal der Prozeßbevollmächtigte der Arbeitgeberin, der seine Kanzlei in Augsburg hatte, für die Arbeitgeberin als deren einziger Vertreter. Der Kläger verlor beim Arbeitsgericht Kiel, ebenso wurde die Beufung zurückgewiesen. Es wurden ihm die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Für die 3 erstinstanzlichen Gerichtstermine beantragte der Rechtsanwalt der Arbeitgeberin hypothetische Reisekosten von etwas mehr als 2.000 €, welche auch durch das Arbeitsgericht festgesetzt wurden. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde und die Rechtsbeschwerde waren erfolglos.

Das BAG hierzu:

Reisekosten sind notwendige Kosten, wenn eine Partei in der konkreten Lage die die Kosten verursachende Reise vernünftigerweise als sachdienlich ansehen darf. Jede Partei soll die Kosten der Prozessführung so niedrig halten, wie sich dies mit der Wahrung ihrer berechtigten Belange vereinbaren läßt. Erscheint die Partei zum Gerichtstermin nicht selbst, sondern der Prozeßbevollmächtigte, sind die durch diesen entstehenden Kosten im Rahmen der hypothetisch berechneten Reisekosten, die der Partei ansonsten entstanden wären, grundsätzlich erstattungsfähig. Dies auch dann, wenn der Rechtsstreit am Erfüllungsort des Arbeitsverhältnisses geführt wird.

Für die Frage der Notwendigkeit dieser Kosten kommt es darauf an, ob eine ordnungsgemäße Prozessführung durch Mitarbeiter der Partei am Gerichtsort möglich gewesen wäre. Wie so häufig kommt es auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Vorliegend war der Teamleiter dazu nicht in der Lage. Er war nicht ausreichend kompetent, um die streitgegenständlichen Rechtsfragen zu behandeln. Dies wurde letztlich auch von dem Kläger nicht wirklich in Abrede gestellt bzw. substantiiert bestritten.

Wie sie sehr schön an den einzelnen Voraussetzungen einer Erstattungsfähigkeit sehen, muß sehr genau geprüft werden, ob ein derartiger Erstattungsanspruch für die hypothetischen Reisekosten der Partei besteht.

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Verweisungsklausel – Betriebsübergang – Dynamik

Liebe Leser,

wie manche von Ihnen vielleicht wissen ist die Thematik Betriebsübergang und tarifliche Bezugnahmeklauseln im Arbeitsvertrag eine Art Steckenpferd von mir. Hierzu habe ich schon etliche Rechtsstreite bis hin zum Bundesarbeitsgericht geführt und Artikel veröffentlicht.

Viele von Ihnen werden sich fragen, warum das Ganze, warum machen die Arbeitgeber das ganze? Was steckt dahinter? Ganz einfach: meist sollen im Rahmen einer Ausgliederung und eines Teilbetriebsüberganges die Kosten, insb. die Personalkosten gesenkt werden. Und vielfach haben die Arbeitnehmer alte Arbeitsverträge, die nicht so ohne weiteres geändert oder gekündigt werden können.

Das Bundesarbeitsgericht hat nun jüngst (Urteil vom 30.08.2017, Az. 4 AZR 95/14) entschieden, dass eine zwischen dem Betriebsveräußerer und dem Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag vereinbarte Klausel, die dynamisch auf einen Tarifvetrag verweist, auch nach dem Betriebsübergang ihre Dynamik behält. Was heißt das konkret bzw. bezogen auf den Fall:

Die Arbeitnehmerin ist seit 1986 als Stationshilfe in einem Krankenhaus beschäftigt. Im Arbeitsvertrag wird auf den Bundesmanteltarifvertrag für Arbeiter/Arbeiterinnen gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G II) vom 31.1.1962 und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge verwiesen. 1995 wurde das Krankenhaus privatisiert und von einer GmbH betrieben.

Nach verschiedenen Übergängen, zuletzt zum 01.07.2008 und eines Personalüberleitungsvertrages wurden weiterhin die Tarifverträge BMT-G (mit Stand 31.12.2003) auf das Arbeitsverhältnis angewandt. Die Klägerin ist der Auffassung, das der TVöD-VKA und des TVÜ-VKA auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind (natürlich mit den besseren Konditionen). Diese seien als den BMT-G II ersetzenden Tarifverträge auf das Arbeitsvehältnis dynamisch anwendbar.

Das BAG gab ihr nunmehr recht. Die im alten Arbeitsvertrag enthaltene verbindliche dynamische Bezugnahmeklausel wirkt auch im Arbeitsverhältnis mit dem Betriebserwerber dynamisch. Der Betriebserwerber kann nach nationalem Recht sowohl einvernehmlich durch Änderungsvertrag Anpassungen des Arbeitsvertrages vornehmen als auch im Wege der Änderungskündigung einseitig erforderliche Anpassungen der vertraglichen Bedingungen vornehmen.

Unter welchen Voraussetzungen eine Änderungskündigung zulässig, also sozial gerechtfertigt wäre, wurde nicht entschieden, da eine solche nicht streitgegenständlich war. Ich habe meine Bedenken, ob es im Individualarbeitsverhältnis einen betrieblichen Grund für die Entdynamisierung gibt und dies für den Arbeitnehmer zumutbar ist; schließlich dürfte dies in den meisten Fällen mit Nachteilen verbunden sein. Dies muß der Arbeitnehmer m. E. nicht hinnehmen ohne entsprechenden Ausgleich.

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Vertragsstrafe im Arbeitsvertrag – Zulässigkeit

Liebe Leser,

ab und an stellt sich das Problem, ob eine Vertragsstrafenregelung im Arbeitsvertrag zulässig ist, wenn bei einer ordentlichen Kündigung die Kündigungsfrist nicht eingehalten wird.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte sich mit einer Regelung zu befassen, die vorsah, dass der Arbeitnehmer im Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der Kündigungsfrist eine Vertragsstrafe von einem Monat zu zahlen hatte. Außerdem sah der Arbeitsvertrag – wie üblich – eine Probezeit mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen vor. Die Arbeitnehmerin kündigte das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit fristlos. Der Arbeitgeber verlangte hierauf die Zahlung der im Arbeitsvertrag vorgesehenen Vertragsstrafe von einem Bruttomonatsverdienst.

Das BAG wies die Zahlungsklage ab (Urteil vom 17.03.2016, Az. 8 AZR 665/14). Die Klausel war wegen Übersicherung des Arbeitgebers unwirksam. Unterstellt man zunächst, dass kein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung vorlag, könnte der Arbeitgeber selbst dann eine Vertragsstafe von einem Bruttomonatsverdienst geltend machen, wenn in der Probezeit die maßgebliche Kündigungsfrist zwei Wochen beträgt. Dies widerspricht den Grundsätzen einer Inhaltskontrolle nach Par. 307 BGB. Danach ist die Höhe der Vergütung grundsätzlich ein geeigneter Masstab, um den Wert der Arbeitsleistung für den Arbeitgeber festzustellen.

Nur ausnahmsweise kann eine höhere Vertragsstrafe als die Vergütung, die in der Zeit zwischen der vorzeitigen tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu zahlen gewesen wäre, als angemessen angesehen werden. Hierfür bedarf es besonderer Umstände, aus denen ersichtlich ist, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers den Wert der geschuldeten Arbeitsvergütung in der Kündigungsfrist typischerweise und generell übersteigt. Dies dürfte der große Ausnahmefall sein, jedenfalls waren solche Anzeichen vorliegend nicht gegeben.

Interessant bzw. wissenswert ist, dass auch eine nach der Probezeit ausgesprochene fristlose Kündigung sanktionslos geblieben wäre, also letztlich keine Übersicherung vorgelegen hätte.

Denn entscheidend ist, dass die vertragliche Klausel, welche als allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen war, unangemessen war und und daraus dann generell keine Vertragsstrafe hergeleitet werden konnte. Die streitgegenständliche Klausel entfiel ersatzlos.

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Elterngeld – Berechnung bei Einmalzahlungen

Liebe Leser,

gerade in der Elternzeit ist man auf jeden Cent angewiesen. Insofern mußte vor kurzem das Bundessozialgericht darüber entscheiden, ob Einmalzahlungen wie Urlaubs- oder Weihnachtsgeld bei der Berechnung miteinfließen (Urteil vom 29.06.2017, Az. B 10 EG 5/16 R).

Gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz wird Elterngeld in Höhe von 67 % des Einkommens aus der Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes gewährt. Nach Satz 3 errechnet es sich u.a. nach den positiven Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit, welche die berechtigte Person durchschnittlich monatlich im Bemessungszeitraum erhält. Nach § 2 c Abs. 1 Satz 3 Bundeseltengeld- und Elternzeitgesetz werden Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge behandelt werden, nicht mitherangezogen.

Die Klägerin war vor der Geburt ihres Kindes als Angestellte tätig. Sie hatte laut Arbeitsvertrag einen Anspruch auf monatliche Lohnzahlung in Höhe von 1/14 des Jahresgehaltes. Im Mai wurde Urlaubsgeld und im November Weihnachtsgeld in Höhe eines weiteren 1/14 gezahlt.

Es ging nunmehr um die Frage, ob bei dieser Konstellation die Bemessungsgrundlage die monatlich wiederkehrenden Löhne sind oder zusätzlich das Urlaubs- und Weihnachtsgeld mit einbezogen werden müssen.

Das Sozialgericht war gegen die klägerische Auffassung, das Landessozialgericht entschied dafür, so dass das Bundessozialgericht eine abschließende Entscheidung herbeiführen mußte.

Danach durfte das Urlaubs- und das Weihnachtsgeld bei der Berechnung nicht berücksichtigt werden. Es handelt sich nicht um laufendes Arbeitseinkommen, da dies im Bemessungszeitraum nur einmal gewährt wird. Bemessungsgrundlage sind üblicherweise die laufenden Löhne in den zwölf Kalendermonaten vor dem Geburtsmonat des Kindes.

Auch dass das Urlaubs- und Weihnachtsgeld im Arbeitsvertrag als Teil des Gesamtjahreslohns zu berechnen waren und sie in gleicher Höhe wie der regelmäßige Monatslohn gezahlt wurden, änderte hieran nichts. Denn die Einmalzahlungen erfolgten anlassbezogen, also vor dem Urlaub und vor Weihnachten.

Die vollständigen Entscheidungsgründe liegen noch nicht vor. Es stellt sich mithin die Frage, wie entschieden worden wäre, wenn es sich nicht um Weihnachtsgeld, sondern um eine Jahressonderzahlung bzw. es sich um das 13.Monatsgehalt gehandelt hätte.

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Berufsunfähigkeit – Klausel mit 90 % Schreibtischtätigkeit unwirksam

Liebe Leser,

Es ist zwar ein Arbeitsrecht Blog, aber gewisse Themen bzw. Probleme kommen im Rahmen eines Arbeitsverhältnises vor und müssen dabei auch behandelt werden. Im Berufsleben können der/die Arbeitnehmer/in berufsunfähig erkranken. Manche Arbeitnehmer haben zur Absicherung eine private Berufsunfähigkeitsversicherung abgeschlossen und zahlen hierfür monatlich eine bestimmte Versicherungsprämie ein. Wenn es dann tatsächlich zum Versicherungsfall kommt, wird von den Versicherungen stets geprüft, ob tatsächlich auch die Voraussetzungen für eine Berufsunfähigkeitsrente vorliegen.

Hier kommt es dann immer wieder zu Streitigkeiten, die ich in der Vergangenheit teilweise bis zum Oberlandesgericht vertreten musste. Es geht u.a. um die Frage, ob überhaupt eine Berufsunfähigkeit im Sinne der vertraglichen Bestimmungen oder der allgemeinen Versicherungsbedingungen der jeweiligen Versicherung vorliegt. Diese variieren durchaus von Versicherung zu Versicherung. Der Bundesgerichtshof hatte sich jüngst mit der folgenden Klausel und deren rechtlichen Wirksamkeit zu befassen:

“ Als versicherter Beruf im Sinne der Bedingungen gilt die vor Eintritt des Versicherungsfalls zuletzt konkret ausgeübte Tätigkeit mit der Maßgabe, dass sie zu mindestens 90 % als Schreibtischtätigkeit in Büro, Praxis oder Kanzlei ausgeübt wird. Im Falle einer BU-Leistungsprüfung erfolgt die Bemessung der Berufsunfähigkeit ausschließlich auf dieser Basis“.

Der Bundesgerichtshof entschied in dem Urteil vom 15.02.2017, Aktenzeichen IV ZR 91/16, dass diese Klausel intransparent ist.

Die Klausel stellt auf einen fingierten Beruf ab und nicht – wie sonst üblich – auf den tatsächlich zuletzt ausgeübten Beruf, so wie er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgestaltet ist. Dabei besteht die Gefahr einer Versicherungslücke, wenn der Versicherungsnehmer eine nicht sitzende oder zu weniger als 90 % sitzende Tätigkeit nicht mehr, eine zu mindestens 90 % sitzende Tätigkeit indessen weiter ausüben könnte.

Die Klausel enthalte lediglich Tätigkeiten, bei denen man zum Großteil sitze und sichere lediglich das Risiko einer modifizierten Erwerbsunfähigkeit ab. Damit löse Sie sich von der klassischen Berufsunfähigkeitsversicherung. Sinn und Zweck einer Berufsunfähigkeitsversicherung ist aber die Absicherung der konkreten beruflich geprägten Lebensstellung. Das hätte der Versicherer unmissverständlich klar machen müssen. Den durchschnittlichen Kunden wird die Gefahr einer Versicherungslücke nicht verdeutlicht. Insofern kommt auch eine unangemessene Benachteiligung der Kunden in Betracht.

Geklagt hatte ein Verbraucherverband. Wenn jemand eine solche Klausel in seinem Vertrag hat, kann diese im Fall der tatsächlichen Berufsunfähigkeit nicht mehr angewendet werden. Es ist dann wohl auf das allgemeine Recht und die Rechtsprechung zur Berufsunfähigkeit abzustellen.

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Sperrzeit wegen fehlender bzw. verspäteter Nachweise von Eigenbemühungen

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Ausschlußfristen – Mindestlohn

Liebe Leser,

Ausschlussklauseln sind in der arbeitsrechtlichen Praxis immer wieder ein Problem. Meistens für den Arbeitnehmer. Sind und Zweck dieser Ausschlussklauseln besteht in der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit.

In Ausschlussklauseln wird bestimmt, dass Ansprüche in bestimmten Fristen geltend gemacht werden müssen. Laut Gesetz sind für den Mindestlohn Verfallfristen verboten. Unstreitig ist auch, dass Vereinbarungen, die Mindestlohnansprüche beschränken oder ausschließen, unwirksam sind.

Die Frage, die sich jetzt jedoch stellt ist, ob eine Verfallklausel insgesamt unwirksam ist, wenn von dieser Mindestlohnansprüche nicht aus genommen sind. Dies betrifft etliche Formulararbeitsverträge mit entsprechenden Regelungen.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Nürnberg entschied im Urteil vom 9.5.2017 Az. 7 Sa 560/16 hierzu, dass die nicht die gesamte vertragliche Ausschlußklausel unwirksam sei, wenn die Mindestlohnansprüche nicht erfasst seien. Sie sei nur dann beachtlich, wenn Ansprüche auf Mindestlohn berührt sind.

Der Arbeitnehmer hatte zuvor die Zahlung von Überstunden und Urlaubsabgeltung eingeklagt. Hiergegen wandte der Arbeitgeber ein, dass diese verfallen seien, da sie nicht innerhalb von 3 Monaten schriftlich geltend gemacht wurden bzw. nicht innerhalb der vorgesehenen Frist eingeklagt wurden, so wie dies in der vertraglichen Klausel drin stand.

Das LAG wies somit die Ansprüche des Arbeitnehmers zurück. § 3 des Mindestlohngesetzes greife nicht, da die Zielsetzung des Gesetzgebers darin bestand, den Mindestlohn auf alle Fälle dem Arbeitnehmer zu gewähren bzw. den Arbeitnehmer vor unangemessen niedrigen Löhnen zu schützen. Auch die Formulierung des Wortlautes von § 3 Mindestlohngesetzes sei eindeutig, nämlich auf den Mindestlohn bezogen.

Es bleibt abzuwarten, wie sich das Bundesarbeitsgericht zu dieser Frage positioniert.

Auch diese Entscheidung zeigt, dass die Ausschlußfristen unbedingt beachtet werden und nicht darauf spekuliert werden sollte, dass die vertraglichen Klauseln einer Inhaltskontrolle nicht stand halten.

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LKW-Fahrer Selbständig oder abhängig Beschäftigter?

Liebe Leser,

Im Speditionsgewerbe ist es nichts ungewöhnliches, dass LKW-Fahrer damit werben, dass sie als Aushilfsfahrer auf selbstständiger Basis tätig werden. Den LKW Fahrern wird dann von den Auftraggebern ein LKW zur Verfügung gestellt und meistens eine Pauschale für eine Tour gezahlt. Natürlich gibt es hierbei die verschiedensten Variationen zu den einzelnen Modalitäten der Abwicklung. Hinzukommt, dass die so genannten selbstständigen Fahrer häufig nur für einen oder zwei Unternehmer fahren. Dies ist nichts ungewöhnliches, da diese Fahrer meistens überhaupt kein Büro oder dergleichen unterhalten und froh sind, wenn sie ein oder zwei Auftraggeber haben.

Bei Betriebsprüfungen durch die Rentenkasse kommt es dann regelmäßig zu Problemen. Es stellt sich regelmäßig die Frage, ob der LKW-Fahrer selbstständig tätig ist oder möglicherweise nicht tatsächlich als abhängig Beschäftigter anzusehen ist. Mit der Konsequenz, dass die Auftraggeber erhebliche Beitragsnachforderungen von der Dt. Rentenversicherung auferlegt bekommen.

Das Sozialgericht Stuttgart hatte sich erneut mit einem derartigen Fall zu beschäftigen (Entscheidung vom 25.4.2017, Aktenzeichen S 2 R 1023/13).
Auch hier stritten die Beteiligten über die Rechtmäßigkeit einer Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen. Die Rentenversicherung stellte fest, dass der LKW-Fahrer für ein Transportunternehmen abhängig und damit sozialversicherungspflichtig beschäftigt war. Maßgebliches Kriterium für das Sozialgericht war, dass der LKW-Fahrer keinen eigenen LKW genutzt und auch keinen in seinen Besitz hatte. Der LKW-Fahrer hatte daher keine eigenen Betriebsmittel und damit auch kein maßgebliches Unternehmerrisiko. Er hat mithin nicht, wie dies bei einem Unternehmer üblich ist, neben seiner Arbeitskraft einen nennenswerten Einsatz an Sachmitteln, sondern nur seine Arbeitskraft angeboten, so wie dies jeder abhängig Beschäftigte mache.

Diese Entscheidung bestätigt die bisherige Rechtsprechung. Für die Auftraggeber lohnt sich auch in Zeiten des allgemeinen Fahrermangels ein solches Vorgehen nicht. Es ist mit zu vielen Nachteilen behaftet, wie Nachentrichtung der Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil), Nachentrichtung der Lohnsteuer, Strafverfahren wegen des veruntreuens oder vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen, wegen Steuerhinterziehung, Zahlung von Säumniszuschlägen, etc.

Wenn jemand auf Nummer sicher gehen und sich Klarheit verschaffen will, besteht die Möglichkeit eines verbindlichen Statusfeststellungsantrages bei der Deutschen Rentenversicherung.
Auch haben die Sozialversicherungträger in einem Katalog für bestimmte Berufsgruppen zur Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit Kriterien festgelegt. Ein Blick in diesen Katalog kann sich lohnen.

 

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Keylogger – Zulässigkeit?

Guten Morgen liebe Leser,

nach kurzer Abwesenheit widme ich mich wieder einem interessanten Thema. Es geht um die Frage, inwieweit der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer überwachen darf, speziell mittels eines sogenannten Software-Keyloggers, mit dem alle Tastatureingaben an einem dienstlichen Computer für eine verdeckte Überwachung des Arbeitnehmers aufgezeichnet werden kann.

Angemerkt sei, dass die Überwachung der Arbeitnehmer immer mehr zunimmt. Sicherlich kann man die Interessenlage der Arbeitgeber nachvollziehen, aber es gibt immerhin noch so etwas wie das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG).

Das Bundesarbeitsgericht hat im Urteil vom 27.07.2017 Az. 2 AZR 681/16 bestätigt, dass die vorbezeichnete Überwachung und Kontrolle mittels eines Keyloggers gem. § 32 BDSG unzulässig ist, wenn kein auf den Arbeitnehmer bezogener, durch konkrete Tatsachen begründeter Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung vorliegt.

Der Arbeitgeber hatte im April 2015 den Arbeitnehmern mitgeteilt, dass der gesamte Internet Traffic und die Benutzung der Systeme mitgeloggt werde. Es wurde eine entsprechende Software installiert, auch auf dem Dienst-PC des Arbeitnehmers, eines seit 2011 beschäftigten Web-Entwicklers. Nach Auswertung der regelmäßigen Screenshots und der Protokolle zu den Tastatureingaben fand eine Personalgespräch statt. Der Arbeitnehmer räumte ein, dass er den Dienst-PC privat genutzt habe. Er habe in der Regel in den Pausen und nur in geringem Umfang ein Computerspiel programmiert und Email-Verkehr für die Firma seines Vaters bearbeitet.

Der Arbeitgeber kündigte hierauf das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich. Ohne Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht bestätigte die Vorinstanzen und gab der Kündigungsschutzklage statt. Die gewonnenen Erkenntnisse durch den Keylogger durften nicht verwendet werden. Der Arbeitgeber verletzte das allgemeine Persönlichkeitsrecht, insb. das Recht des Arbeitnehmers auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz. Die Überwachung verstieß auch gegen § 32 BDSG. Diese wäre nur dann zulässig gewesen, wenn der Arbeitgeber einen auf Tatsachen beruhenden Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung gehabt hätte. Ins Blaue hinein war diese pauschale Überwachung trotz Mitteilung unverhältnismäßig. Die eingeräumte Privatnutzung rechtfertigte nicht die Kündigung, vorher hätte es einer Abmahnung bedurft.

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Wettbewerbsverbot – Karenzentschädigung

Liebe Leser,

ein Wettbewerbsverbot ist nur dann wirksam, wenn eine entsprechende Karenzentschädigung vorgesehen ist. Ist dies nicht der Fall, ist das Wettbewerbsverbot bereits kraft Gesetzes nichtig. Allein eine salvatorische Klausel ist nicht geeignet, dieses Fehlen einer Karenzentschädigung zu beseitigen oder zu heilen.

Vorliegend klagte eine Arbeitnehmerin nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Karenzentschädigung ein. Der Arbeitsvertrag enthielt ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot (ohne Karenzentschädigung) und eine salvatorische Klausel, d.h. es war die Formulierung vorgesehen, dass das übliche gelten soll, wenn eine Bestimmung unwirksam sein sollte.

Der Fall ging bis zum Bundesarbeitsgericht (Enzscheidung vom 22.03.2017, Az. 10 AZR 448/15).

Dort wurde der Anspruch letztlich abgelehnt, weil das nachvertragliche Wettbewerbsverbot mangels Zusage einer Karenzentschädigung nichtig war und damit auch keinen Anspruch auf Karenzentschädigung begründen konnte. Es lag schlichtweg kein zwischen den Parteien vereinbartes wirksames Wettbewerbsverbot vor. Weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer konnten aus der unwirksamen vertraglichen Regelung Rechte herleiten. Daran änderte auch die Vereinbarung einer salvatorischen Klausel nichts. Für den Arbeitnehmer ist weder bei Abschluss der Vereinbarung noch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ersichtlich, ob ein Anspruch auf Karenzentschädigung besteht oder nicht. Vielmehr bedarf es noch einer wertenden Entscheidung, ob und mit welchem Inhalt die Vertragsparteien eine wirksame Vereinbarung einschließlich Entschädigungszusage abgeschlossen hätten, wenn sie von der Nichtigkeit der Wettbewerbsvereinbarung Kenntnis gehabt hätten.

Es dürfte auf der Hand liegen, dass man dies im Nachhinein nicht mehr ermitteln kann. Es ist alles rein spekulativ, also was der Arbeitgeber als Karenzentschädigung gezahlt hätte, wenn er ein wirksames Wettbewerbsverbot bot aus sprechen gesprochen hätte.

Auch dieser Fall zeigt wieder einmal, dass vertragliche Regelungen von Anfang an klar und unmissverständlich und vor allem in gesetzlichem zulässigen Maße vereinbart werden sollten, um derartige Streitereien im Nachhinein zu vermeiden.

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Urlaubsabgeltung bei Tod des Arbeitnehmers

 

Liebe Leser,

Bis vor kurzem ging der Urlaubsanspruch bei Tod des Arbeitnehmers unter.

Schließlich handelte es sich um Erholungsurlaub, der nur durch den Arbeitnehmer persönlich genommen werden konnte. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) hat das Urlaubsrecht jedoch erneuert.

Bereits 2014 wurde folgender Sachverhalt entschieden:

Eine Alleinerbin machte eines während des laufenden Arbeitsverhältnisses verstorbenen Arbeitnehmers die Abgeltung von ausstehenden Urlaubstagen geltend. Der EuGH entschied, dass ein Abgeltungsanspruch bestehe. Der Urlaubsanspruch gehe nicht durch den Tod des Arbeitnehmers unter ohne Begründung eines Abgeltungsanspruches. Die Arbeitszeit-Richtlinie stehe nationalen Regelungen entgegen. Der Tod sei ein unwägbares Ereignis und von keiner Vertragspartei ein beherrschbares Ereignis, welches nicht den rückwirkenden vollständigen Verlust des Urlaubsanspruches bewirken dürfe (EuGH, ECLI:EU:C:2014:1755-Bollacke).

Nunmehr gibt es einen neuen Fall beim Bundesarbeitsgericht (BAG), der mit Beschluß vom 18.10.2016 (Az. 9 AZR 196/16) dem EuGH vorgelegt wurde. Dem verstorbenen Arbeitnehmer standen zum Todeszeitpunkt noch 32 Urlaubstage zu, für die die Erbin Abgeltung verlangte. Sie hatte auch beim Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht Erfolg. Das BAG fragt nunmehr nochmals an, ob der Erbin durch die EU-Richtlinien unmittelbar ein finanzieller Ausgleich eingeräumt werde. Außerdem wird angefragt, ob dies auch dann gelte, wenn es sich um ein Arbeitsverhältnis zwischen Privatpersonen handelt.

Ich gehe davon aus, dass der EuGH bei seiner Linie bleibt und der Erbin einen Abgeltungsanspruch zuspricht. Jedenfalls ist diese neue Rechtsprechung unbedingt zu beachten, auch und vor allem bei Erbfällen.

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Arbeitsvertragliche Ausschlußfristen – Formwahrung?

Liebe Leser,

mit Wirkung zum 01.10.2016 wurde zum Verbraucherschutz § 309 Nr. 13 BGB abgeändert. Danach darf künftig nur noch die Textform vorgeschrieben werden und nicht mehr die Schriftform.

Was heißt das nun konkret bezogen auf die Arbeitsverträge. Diese sind meistens standardisiert und enthalten Ausschlußklauseln. Danach verfallen Ansprüche, wenn sie nicht innerhalb von mindestens 3 Monaten nach Fälligkeit schriftlich gegenüber der anderen Arbeitsvertragspartei geltend gemacht werden.Wird der Anspruch nicht erfüllt, ist innerhalb von weiteren drei Monaten Klage zu erheben.

Für Altarbeitsverträge hat die Neureglung keine Auswirkungen. Die Ausschlußklauseln sind wirksam und müssen unbedingt beachtet werden, wenn man keine Rechtsnachteile erleiden will. Kommt es jedoch zwischenzeitlich zu erheblichen Abänderungen im bestehenden Arbeitsverhältnis mit schriftlichen Änderungsvereinbarungen, kann auch dies dazu führen, dass die alten Ausschlußklauseln unwirksam werden. Dies wird stets am Einzelfall zu entscheiden sein. Auch muß die sich hierzu ergebende Rechtsprechung abgewartet werden.

Für vertragliche Klauseln in Arbeitsverträgen ab dem 01.10.2016 gilt, dass unbedingt nur noch auf die Textform abgestellt werden darf, d.h. es genügt eine Email oder ein Computerfax. M. E. wird hierunter wohl auch eine Whatsapp-Nachricht zu fassen sein. Eine Unterschrift ist nicht erforderlich, der Absender muß lediglich erkennbar sein.

Ob man eine alte Klausel so auslegen kann, dass dann eben der Arbeitnehmer auch die Möglichkeit hat, nur in Textform seine Ansprüche geltend zu machen, ist fraglich. Schließlich muß auch bedacht werden, dass nicht jeder den Unterschied zwischen Textform und Schriftform kennt und es bereits aufgrunddessen zu Missverständnissen und Versäumnissen kommen kann, die nicht zu Lasten des Verbrauchers, also des Arbeitnehmers gehen dürfen.

Auch würde dann wohl eine mündliche Geltendmachung durch den Arbeitnehmer reichen, was aber wieder mit Beweisschwierigkeiten verbunden ist, also ob der Arbeitnehmer tatsächlich die Ansprüche in der entsprechenden Höhe fristgerecht erhoben hat. Gerade dies darf aber auch nicht zu Lasten des Arbeitnehmers gehen.

All dies sind offene Fragen, die erst noch von der Rechtsprechung entschieden werden müssen. M. E. sollten auf jeden Fall die alten und auch die neuen Arbeitsverträge geprüft und angepasst werden, um solche handwerklichen Fehler zu vermeiden.

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Einstweilige Verfügung bei Versetzung – strenge Anforderungen

Liebe Leser,

bei Versetzungen, insbesondere an einen anderen Arbeitsort stellt sich immer die Frage, ob man neben der grundsätzlichen rechtlichen Überprüfung der Versetzungsmaßnahme auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorgeht, um der Versetzung nicht nachkommen zu müssen.

Zur grundlegenden Ausgangssituation

(in Anlehnung an die Entscheidung des Arbeitsgericht Bonn vom 10.01.2017, Az. 6 Ga 52/16, nachzulesen auf der NRW-Datenbank im Internet):

Im Rahmen einer Umstrukturierungsmaßnahme fallen Arbeitsplätze weg. Da es sich um ein größeres Unternehmen handelt, erfolgt – auch nach Verhandlungen mit dem Betriebsrat – mit Hilfe eines Interessenausgleiches und Sozialplanes eine Umsetzung der betroffenen Arbeitnehmer in eine gesonderte Organisationseinheit. Von dort aus sollen die Arbeitnehmer Projekteinsätze und Qualifizierungsmaßnahmen durchführen.

Es wird mittels eines Versetzungsschreibens ein Projekteinsatz angeordnet in einem wohnortfernen Betrieb.  Für eine einstweilige Verfügung hiergegen darf es eines Verfügungsanspruches (also dass die Versetzung unwirksam ist) und eines Verfügungsgrundes, der Dringlichkeit. Gerade dieser Aspekt stellt häufig eine hohe Hürde dar. Dieser Verfügungsgrund muß hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht werden.

Es muß eine besonders schwerwiegende Belastung durch ein Tätigwerden im wohnortfernen Betrieb dargetan werden. Alleine die örtliche Entfernung genügt nicht. Zu denken ist hier v. a. an ein ausreichendes ärztliches Attest. Auch dass sich der Arbeitnehmer um seine Verwandten kümmern muß, wäre mitunter als schwerwiegende Belastung anzusehen. Allerdings genügt nicht die bloße Behauptung der Pflege und Sorge um die Verwandten. Der Arbeitnehmer muß konkret vortragen, in welcher Art und Weise er sich um die Verwandten kümmert und weshalb dies aufgrund des ortsfernen Projekteinsatzes nicht mehr möglich sein soll.

Aus dieser schwerwiegenden Belastung muß sich eine Unzumutbarkeit ergeben.

Daneben ist der Verfügungsgrund auch gegeben, wenn die Versetzung offensichtlich rechtswidrig bzw. unwirksam ist. Dies käme z. B. dann in Betracht, wenn die Versetzung von einem falschen Arbeitgeber ausgesprochen wurde, was mitunter in Konzernunternehmen vorkommen kann. Auch kann die Versetzung offensichtlich unwirksam sein, wenn gegen die Grundsätze billigen Ermessens verstossen wurde. Dies wäre z. B. dann der Fall, wenn durch den Arbeitgeber überhaupt keine Interessensabwägung durchgeführt wurde. Auch läge eine offensichtliche Rechtswidrigkeit vor, wenn z.B. der Betriebsrat nicht beteiligt worden wäre.

All dies gilt es zu prüfen, um erfolgreich einen entsprechenden Antrag beim Arbeitsgericht durchzubekommen.

Übrigens:

Soweit der Arbeitsplatz weggefallen ist, kann der Arbeitnehmer einen Unterlassungsantrag auf Beschäftigung an dem wohnortfernen Projekteinsatz geltend machen, da eine positive Leistungsklage auf vertragsgemäße Beschäftigung nicht möglich ist (so das Arbeitsgericht Bonn, a.a.O., Rdnr. 34 a.E. mit Verweis auf die anderen Kammern, die diese Auffassung teilen). Dies ist nicht unumstritten, die Argumentation überzeugt m. E. jedoch.

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Mindestlohnberechnung – Zulagen und Prämien?

Liebe Leser,

das Mindestlohngesetz hatte am Anfang für viel Furore gesorgt. Viele Verbände und Arbeitgeber hatten große Bedenken, ob sie diese Kosten auf den Verbraucher weiterreichen und wie sie die neuen Vorgaben im Betrieb umsetzen konnten. Es kam jedoch wider Erwarten nicht so schlimm. Eine Klagewelle blieb aus, ebenso wenig kam es aufgrunddessen zu Massenentlassungen – zumindest ist das mein persönlicher Eindruck und es ist mir nichts anderes bekannt.

Das Problem der Vergütung von Bereitschaftszeiten im Verkehrgewerbe wurde bislang nicht höchstrichterlich geklärt, nur im Pflegebereich – wobei man diese beiden Gewerbe nicht eins zu eins gleichsetzen kann. Hier wird man abwarten müssen, wie sich das höchste deutsche Gericht in der Arbeitsgerichtsbarkeit positionieren wird – auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten hierzu im Arbeitszeitgesetz (u. a. § 21a ArbZG, Beschäftigung im Straßentransport).

Aktuell beträgt der Mindestlohn 8,84 €/Stunde.

Es stellt sich immer wieder die Frage, ob auch Zulagen und Prämien zur Berechnung des Mindestlohnes herangezogen werden können. Dies hat das Bundesarbeitsgericht nun unter gewissen Voraussetzungen in dem Urteil vom 21.12.2016, Az. 5 AZR 374/16 bejaht.

Danach sind alle zwingend und transparent geregelten Gegenleistungen des Arbeitgebers für die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers als Bestandteile des Mindestlohnes anzusehen.

Entscheidend ist hierbei, dass neben dem monatlichen Bruttoverdienst die Zulagen und Prämien vorbehaltlos und unwiderruflich gezahlt werden, nur dann haben sie auch Erfüllungsfunktion im Sinne des Mindestlohngesetzes. Dies galt vorliegend für die Wechselschichtzulage im Arbeitsverhältnis einer Telefonistin. Auch die Funkprämie wurde zur Berechnung des Mindestlohnes herangezogen, da die Arbeitgeberin diese ohne Rücksicht darauf zahlte, ob die einzelnen Kanäle bedient wurden oder nicht. Schließlich zählten auch die Leistungsprämien zum Mindestlohn, da sie als Gegenleistung für die Arbeitsleistung gezahlt wurden, was entscheidend war.

Wenn also ein Arbeitnehmer voreilig klagt, dass er den Mindestlohn nicht erhalte, muß zunächst geprüft werden, ob nicht bei der Berechnung des Mindestlohnes etwaige Zulagen und Prämien miteinberechnet werden müssen.

 

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Betriebsrente – Insolvenz

Liebe Leser,

erfahrungsgemäß kommt es immer wieder zu Problemen bei den vertraglich bzw. tariflich vereinbarten Versorgungszusagen, wenn der Arbeitgeber in Insolvenz geht. Zuvor wird u. U. vom Arbeitgeber eine Pensionszusage gegeben.

Der Arbeitnehmer muß dann gegen den Pensionssicherungsverein vorgehen, so wie auch im Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) vom 25.04.2017 Az. 3 AZR 540/15 zugrunde lag. Er klagt auf Feststellung, dass der Pensionssicherungsverein verpflichtet ist, im Eintritt des Versorgungsfalles die vereinbarte Firmenrente in voller Höhe sicherzustellen.

Das BAG ist der Auffassung, dass der Pensionssicherungsverein grundsätzlich eintrittspflichtig ist. Vorliegend gab es jedoch das Problem, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Insolvenz noch kein Versorgungsempfänger, sondern nur Versorgungsanwärter nach § 7 BetrVAG war. Insofern muß die rechtliche Situation differenziert betrachtet werden. Bei den Versorgungsempfängern kommt es auf die vertragliche Zusage an, bei den Versorgungsanwärtern kommt es auf die gesetzliche Unverfallbarkeit zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an; eine vertragliche Unverfallbarkeit reicht nicht.

Es gab verschiedene Besonderheiten im Verlauf des Arbeitsverhältnises, was innerhalb eines Konzernunternehmens geführt wurde. Letztlich trat jedoch – trotz verschiedener Unterbrechungen bzw. der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit der Insolvenzschuldnerin – keine Unterbrechung des Laufs der Fristen für die gesetzliche Unverfallbarkeit ein. Dies galt auch – so das BAG -, wenn Modifikationen rückwirkend eintraten.

Steht demnach fest, dass die Unverfallbarkeit nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrVAG greift und nicht eine vertragliche Versorgungszusage, dann besteht ein Anspruch; jedoch nur in Höhe des quotierten Umfangs der Versorgungszusage nach § 2 Abs. 1 BetrVAG, also in Höhe des Teils, der durch das vorzeitige Ausscheiden begründet wird.

Ich gebe zu, dass dies harte Kost ist, das ganze zu verstehen. Es lohnt sich jedoch hierfür zu kämpfen, zumal, wenn man mit der Betriebsrente fest gerechnet hat.

 

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Personalakte – Einsichtnahme mit Rechtsanwalt ?

Liebe Leser,

ich werde immer wieder mal von Arbeitnehmern gefragt, ob ich nicht für sie Akteneinsicht in die Personalakte nehmen könne. Dies kann unterschiedliche Gründe haben. So kann es durchaus sein, dass der Arbeitnehmer Angst vor der Konfrontation mit dem Arbeitgeber oder dem Vorgesetzten hat. Oder der Arbeitnehmer denkt, dass es besser sei, von vornherein einen Fachkundigen mit der Einsichtnahme zu beauftragen. Dieser könne dann besser beurteilen, ob die Personalakte ordnungsgemäß geführt sei oder ob gewisse Unterlagen nicht oder nicht mehr in der Personalakte sein dürfen.

Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch hierauf. Dies gilt jedenfalls in den Fällen, in denen der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer erlaubt, Kopien der in der Personalakte befindlichen Unterlagen zu fertigen (so das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 12.07.2016, Az. 9 AZR 791/14). Wenn der Arbeitnehmer Kopien machen kann, bedarf es nicht der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes. Schließlich kann er anschließend die Schriftstücke prüfen und von einem Rechtsanwalt prüfen lassen.

Wie die Sache aussieht, wenn der Arbeitgeber dem Mitarbeiter nicht gestattet, Kopien anzufertigen, ist umstritten. Hier kommt es dann darauf an, zu welchem Richter der Arbeitnehmer kommt und welche Auffassung dieser vertritt. Das Bundesarbeitsgericht konnte diese Frage bislang offen lassen.

Ein Betriebsratsmitglied darf der Mitarbeiter aber immer zur Einsicht in die Personalakte mitnehmen, vgl. § 83 Betriebsverfassungsgesetz.

Je nachdem, ob es sich um einen kleinen Arbeitgeber oder ein großes Unternehmen handelt, kann es manchmal durchaus angezeigt sein, die Einsicht in die Personalakte mit einem Rechtsanwalt zu fordern, um von vornherein die Fronten zu klären…oder der Rechtsanwalt bleibt erst einmal im Hintergrund, um das Arbeitsverhältnis nicht unnötig zu belasten. Wie so häufig im Arbeitsrecht kommt es auf den Einzelfall und die Einzelumstände an. Eine generelle Aussage läßt sich hierzu nicht treffen.

In der Praxis hat es mitunter vor, dass manche Arbeitgeber gar nichts dagegen haben, wenn der Rechtsanwalt für seinen Mandanten die Personalakte einsieht. Schließlich kann man manchmal dadurch auch ins Gespräch kommen und das ein oder andere Problem auf dieser Ebene besser lösen.

 

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Versetzung – tarifliche Klausel wohnortnaher Einsatz

Liebe Leser,

im Konzern der Deutschen Telekom AG kommt es teilweise zu vielfachen Versetzungen. Dies hängt damit zusammen, dass Teilbetriebe geschlossen oder verlagert werden. Die Wirksamkeit dieser bzw. generell von Versetzungen ist dann nach § 106 Gewerbeordnung bzw. § 315 Bürgerliches Gesetzbuch zu prüfen. Danach kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Bestimmungen festgelegt sind.

Vorliegend wurde eine Mitarbeiterin der Deutschen Telekom AG von Hennigsdorf (nordwestlich von Berlin) nach Braunschweig versetzt, nachdem der Standort in Hennigsdorf geschlossen worden war.

Bei der Dt. Telekom AG gilt u.a. ein Tarifvertrag Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung (TV Ratio). Darin ist u.a. geregelt, dass bis zur Weitervermittlung auf einen dauerhaften Arbeitsplatz vorübergehende Beschäftigungen innerhalb und außerhalb des Konzerns erfolgen. Diese temporären Einsätze erfolgen im Regelfall wohnortnah und/oder berufsbildbezogen.

Die Dt. Telekom AG ist der Auffassung, dass der räumlich nächste Standort, der für die Mitarbeiterin in Frage komme, die Tochtergesllschaft der Dt. Telekom AG in Braunschweig sei.

Die Mitarbeiterin argumentiert dagegen, dass dieser Projekteinsatz in Braunschweig entgegen der tariflichen Vorgaben nicht wohnortnah sei. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb ein Einsatz in einem wohnortnäheren Betrieb des Konzerns z. B. in Berlin (hier gibt es mehrere Tochtergesellschaften) nicht möglich sei. Schließlich sei der sehr weit entfernte Einsatz in Braunschweig auch gesundheitlich nicht zumutbar, u.a. in Anbetracht der Gesamtwegezeit von weit mehr als 4 Stunden. Die Mitarbeiterin hatte bereits gesundheitliche Einschränkungen.

Das Arbeitsgericht Neuruppin gab der Arbeitnehmerin recht. In der Entscheidung vom 13.4.2017, Az. 1 Ca 1188/16 stellt es fest, dass die streitgegenständliche Versetzung nach Braunschweig unwirksam war. Gerade im Hinblick auf die tarifliche Regelung im anwendbaren Tarifvertrag TV Ratio, dass wohnortnahe Beschäftigungen zu erfolgen haben, hätte die Deutsche Telekom AG darlegen müssen, welche konkreten Bemühungen sie unternommen hat, die Mitarbeiterin wohnortnah in die unstreitig vorhandenen Tochtergesellschaften in Berlin unterzubringen. Soweit alternative, wohnortnähere Beschäftigungsmöglichkeiten bestanden hätten, hätte die Deutsche Telekom AG diese im Rahmen der Ausübung des billigen Ermessens einbeziehen müssen.

Die pauschalen Darlegungen der Telekom AG, dass es keine wohnortnäheren Beschäftigungsmöglichkeiten gäbe, genügten dem Gericht nicht, so dass die Versetzung bereits aus diesem Grunde für unwirksam erklärt wurde. Die anderen Gesichtspunkte wie gesundheitliche Beeinträchtigung, etc. wurden nicht weiter geprüft.

Eine interessante Entscheidung, die zeigt, dass derartige Versetzungen, die aufgrund des umfänglichen Weisungsrechtes des Arbeitgebers grundsätzlich möglich sind, bereits an solchen tariflichen Regelungen scheitern können.

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Fristlose Kündigung bei Drogenkonsum

Liebe Leser,

es ist immer wieder erstaunlich, dass es manche Fälle bis zum Bundesarbeitsgericht schaffen und viele nicht. Wenn ein Arbeitnehmer Drogen wie „Crystal Meth“ nimmt, stellt sich für mich die Frage, ob er überhaupt noch seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringen kann. Ist er dann auch noch Berufskraftfahrer, kommt die abstrakte Gefährdung des Drogenkonsums noch hinzu.

Der vorliegende Fall schaffte es dennoch bis zum Bundesarbeitsgericht.

Der berufstätige Kraftfahrer konsumierte in seiner Freizeit Crystal Meth, was während einer Fahrt mit seinem privaten Pkw aufgrund einer Polizeikontrolle festgestellt wurde. 4 Tage später fährt er mit dem LKW seines Arbeitgebers eine Tour. Der Arbeitgeber erfährt später von dem positiven Drogentest und kündigt daraufhin das Arbeitsverhältnis fristlos.

Die Kündigung hielt einer rechtlichen Prüfung stand und wurde vom Bundesarbeitsgericht für wirksam erklärt (Entscheidung vom 20.10.2016, Az. 6 AZR 471/15).

Es lag ein wichtiger Kündigungsgrund vor, indem der Arbeitnehmer trotz des vorherigen Drogenkonsums seine Arbeitsleistung verrichtete. Damit verletzte er die Nebenpflicht, sich nicht in einen Zustand zu versetzen, in dem er seine Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nicht erbringen bzw. bei Verrichtung der Arbeit sich oder andere gefährden konnte.

Ein Berufskraftfahrer hat aufgrund der besonderen Gefahren des öffentlichen Straßenverkehrs jeden die Fahrtüchtigkeit beeinträchtigenden Alkoholkonsum zu unterlassen. Durch den Konsum von Drogen verletzt er diese zwingend einzuhaltende Verpflichtung, unabhängig davon, ob es zu einer konkreten Beeinträchtigung der Fahrtätigkeit kommt. Ergänzend verweist das Bundesarbeitsgericht auf die Unfallverhütungsvorschriften, die der Arbeitgeber einhalten muß. Danach ist es dem Arbeitgeber nicht zuzumuten, Arbeitnehmer einzusetzen, die nicht in der Lage sind, die Arbeitsleistung ohne Gefahr für sich oder andere auszuführen.

Dem ist m. E. nichts hinzuzufügen. Gerade der letzte Aspekt (Stichwort Unfallverhütungsvorschriften) dürfte heranziehbar sein, wenn es um andere Arbeitsbereiche als die Kraftfahrertätigkeit geht.

Anzumerken bleibt, dass eine Frage vom BAG offen blieb: unter welchen Umständen kann ein Berufskraftfahrer bei einem länger zurückliegenden Drogenkonsum evtl. entschuldigt davon ausgehen, dass keine Auswirkungen auf seine Arbeitstätigkeit mehr vorliegen? ….zu denken wäre hierbei auch an ein im Raum stehendes Berufsverbot als Argument für eine Ausübung der Kraftfahrtätigkeit…

es bleibt spannend.

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Befristung eines Arbeitsverhältnisses – Klarheit erforderlich

Liebe Leser,

es ist schon erstaunlich, dass selbst in Juristenkreisen, und diese sehe ich auch in der FDP-Bundestagsfraktion, teilweise handwerkliche Fehler gemacht werden.

Die FDP-Bundestagsfraktion hatte mit einem Mitarbeiter einen Arbeitsvertrag als Fraktionsreferent abgeschlossen und hierbei vereinbart, dass der Arbeitnehmer von seinem eigentlichen Arbeitgeber, der Bundestagsverwaltung “ bis vorerst zum Ende des übernächsten der Beendigung der 17.Wahlperiode des Deutschen Bundestages folgenden Monats beurlaubt “ sei. Die Beurlaubung sollte beiderseits jederzeit aufgehoben werden können. Auch war eine Kündigungsregelung vorgesehen.

Nachdem die FDP 2013 nicht die 5 % Hürde schaffte, teilte sie dem Arbeitnehmer mit, dass das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2013 endet. Hiergegen klagte der Arbeitnehmer und bekam vom Bundesarbeitsgericht (Entscheidung vom 15.02.2017 Az. 7 AZR 291/15) recht. Das Arbeitsverhältnis bestand unbefristet fort. Eine Befristung war nicht vereinbart worden. Eine klare vertragliche Befristungsklausel fehlt unstreitig, also sinngemäß “ das Arbeitsverhältnis wird befristet bis zum…..  „. Ob ein Ende des Arbeitsverhältnis anderweitig vereinbart war, mußte durch Auslegung ermittelt werden. Vorliegend ließ auch eine Gesamtbetrachtung der arbeitsvertraglichen Regelungen nicht klar erkennen, dass das Arbeitsverhältnis bis zum Ende der Beurlaubung befristet gewesen sein sollte. Dagegen sprach auch, dass die Vertragsparteien von einem ordentlichen Kündigungsrecht ausgingen, was gegen eine Befristung spricht.

Das Bundesarbeitsgericht ging bei den vertraglichen Regelungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen aus und wendete die Auslegungsgrundsätze hierauf an. Umstände, die nur dem Vertragspartner bekannt waren und den besonderen Einzelfall betrafen, ließ es bei der Auslegung außer Betracht. Gleichfalls war es nicht von Bedeutung, dass zu Beginn einer Legislaturperiode stets neue Arbeitsverträge mit den obig skizzierten Klauseln abgeschlossen wurden.

Anmerkung:

Auch dieser Fall zeigt, dass die Arbeitsvertragsparteien stets klare und unmissverständliche Formulierungen verwenden sollten, um nicht Gefahr zu laufen, später bei einer richterlichen Inhaltskontrolle der Arbeitsverträge Schiffbruch zu erleiden. M. E. wäre es ein leichtes gewesen, ein Befristungsdatum aufzunehmen.

Für die Arbeitnehmer zeigt diese Entscheidung abermals, dass auch bei wiederholter Anwendung der Verträge diese nicht unbedingt juristisch korrekt sein muß. Im Einzelfall lohnt sich daher manchmal durchaus eine gerichtliche Überprüfung.

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Kündigung bei unüberlegter Strafanzeige

Liebe Leser,

wenn ein Arbeitnehmer Strafanzeige gegen den Arbeitgeber oder gegen unbekannt stellt, sollte er sich vorher sehr genau überlegen, was er macht und ob er damit nicht sein Arbeitsverhältnis aufs Spiel setzt.

Schließlich kann man die strafrechtliche Variante nicht isoliert betrachten.

Eine Fachanwältin für Arbeits- und Sozialrecht war bei der Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung als Lehrbeauftragte beschäftigt. Im März 2012 wurden  Lehrveranstaltungen, auch eine von der späteren Klägerin durch die Arbeitgeberin bewertet. Die Ergebnisse gab sie an andere Mitarbeiter weiter. Die Klägerin hielt die Bewertung für rechtswidrig, da ein sog. Evaluierungsbeauftragter (nichts anderes als ein Beauftragter für die Einhaltung des Beurteilungssystems bzw. der Beurteilungsvorgaben) nicht ordnungsgemäß bestellt worden war.

Sie stellte Strafantrag gegen unbekannt wegen eines Verstosses gegen das Bundesdatenschutzgesetzes (§ 44 Abs. 1 BDSG); das Verfahren wurde durch die Staatsanwaltschaft eingestellt.

Nachdem die Arbeitgeberin von der Strafanzeige erfahren hatte, kündigte sie das Arbeitsverhältnis ordentlich unter Einhaltung der Kündigungsfrist. Die Klägerin erhob hiergegen Kündigungsschutzklage, blieb aber in allen drei Instanzen, also Arbeits-, Landesarbeits- und Bundesarbeitsgericht erfolglos.

Die Kündigung wurde als wirksam angesehen. Mit der Strafanzeige hatte die Klägerin gegen ihre Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB verstossen. Grundsätzlich kann zwar eine Strafanzeige gegen den Arbeitgeber wegen eines vermeintlichen strafbaren Verhaltens gestellt werden, da jeder Bürger seine zulässigen Rechte wahrnehmen kann. Etwas anders ist die Situation zu beurteilen, wenn an der Strafanzeige nichts dran ist. Vorliegend setzte eine Straftat nach § 44 BDSG voraus, dass eine Schädigungsabsicht vorlag oder die Handlung gegen Entgelt begangen wurde. Beides war nicht der Fall, dies war auch erkennbar. Die Strafanzeige entbehrte jeglicher Grundlage und war schlichtweg haltlos. Diese Pflichtverletzung der Klägerin war auch schuldhaft und vorwerfbar. Außerdem hatte die Klägerin es unterlassen, mildere Mittel wie z. B. eine innerbetriebliche Klärung anzustreben. Das Verhalten der Klägerin war unverhältnismäßig.

Fazit: Natürlich kennen wir nicht die genauen Hintergründe, was die Klägerin zu der Straf-anzeige bewegt hatte. Letztlich sollte sich aber jeder Arbeitnehmer bzw. der anwaltliche Vertreter genau überlegen, ob er gegen den Arbeitgeber Strafanzeige stellt und ob an dem vermeintlichen strafbaren Verhalten im Sinne des Strafgesetzbuches oder anderer Straftatbestände etwas dran ist.

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Änderungskündigung – Gesundheitliche Einschränkung

Liebe Leser,

das Bundesarbeitsgericht hatte sich am 26.01.2017 Az. 2 AZR 68/16 – mal wieder – mit einer Änderungskündigung zu befassen, welche darauf beruhte, dass der Arbeitnehmer (Elektrotechniker, u.a. zuständig für die Software-Erstellung) aufgrund eines Unfalls seine Arbeitsleistung nicht mehr ausüben konnte. Konkret: Er erlitt bei einem Verkehrsunfall eine Hirnverletzung und konnte die komplexe Programmiertätigkeit nach einem durchgeführten Arbeitstest nicht mehr durchführen.

Der Arbeitgeber kündigte daraufhin das 9 Jahre bestehende Arbeitsverhältnis und bot ihm an, Arbeiten im Lager, Fahrer- und Kuriertätigkeiten, Be- und Entladen von Baustellen, etc. zu erbringen. Als Vergütung war der Mindestlohn von 8,50 €/Stunde vorgesehen.

Der Arbeitnehmer nahm die Änderungskündigung unter Vorbehalt der rechtlichen Prüfung an. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht wiesen anschließend die Klage ab. Erst das Bundesarbeitsgericht gab dem Arbeitnehmer recht. Die Änderung der Arbeitsbedingungen war sozial nicht gerechtfertigt.

Allein die Tatsache, dass der Arbeitnehmer einen Teilbereich der vertraglich geschuldeten Leistungen nicht mehr erbringen kann, führt nicht dazu, dass es dem Arbeitnehmer unmöglich sei, die vertraglich festgelegte Arbeit zu leisten.

Die Vorinstanzen hatten weder geprüft, dass das unterbreitete Vertragsangebot hinreichend konkret noch sämtliche Änderungen der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt waren. Aufgrund des Kündigungsschreibens war klar, dass der Arbeitnehmer überhaupt nicht mehr als Elektrotechniker eingesetzt werden sollte. Andererseits war im Änderungsangebot vorbehalten: „Einsätze auf Baustellen“. Damit war die Art der geschuldeten Arbeitsleistung unklar und nicht ausreichend erkennbar. Es war nicht feststellbar, ob der Arbeitnehmer auch auf den Baustellen ausschließlich mit den obig angeführten Hilfstätigkeiten eingesetzt werden sollte.

Was die Prüfung der sozialen Rechtfertigung der einzelnen Änderungen der Arbeitsbedingungen betraf, war hiervon auch die erhebliche Herabsetzung der Arbeitsvergütung erfasst. Schließlich war die neue Vergütung deutlich niedriger als das bei der Arbeitgeberin frei ausgehandelte Gehalt eine Elektrotechnikers. Ob die Änderung des Aufgabenbereichs die Herabsetzung auf den Mindestlohn bedingte und auf welchen Umständen dies sozial gerechtfertigt war, wurde vom Bundesarbeitsgericht ebenfalls angesprochen, letztlich aber offen gelassen, da es hierauf nicht mehr ankam. Es spricht jedoch vieles dafür, dass etliche Umstände gegen die Herabsetzung der Vergütung sprachen, z. B. weitere künftige Tätigkeit als Elektrotechniker in Teilbereichen, langjährige Erfahrung , soziale Umstände, etc.

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Vermutung der Benachteiligung

Liebe Leser,

ich hatte Ihnen schon in meinen vorherigen Blogbeiträgen aufgezeigt, dass das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) an Bedeutung zunimmt. Viele werden sich fragen, wie denn eine derartige Benachteiligung in der Praxis nachgewiesen werden soll. Schließlich kommt es selten vor – auch wenn dies durchaus in Ausnahmefällen bereits der Fall war -, dass der Arbeitgeber dies klar und deutlich in der Öffentlichkeit oder gegenüber der betreffenden Person äußern wird.

Nach Paragraph 15 AGG kommt dem betroffenen Arbeitnehmer eine Beweiserleichterung zu. Bereits durch die Nichtberücksichtigung des betroffenen, diskriminierten Arbeitnehmers liegt ein Indiz für die Benachteiligung vor.

Dies gilt jedoch nicht generell, so das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 26.01.2017, 8 AZR 736/15. Ein schwerbehinderter Kurierfahrer war bei einer Erhöhung des Stunden-Volumens gegenüber 14 anderen Teilzeitbeschäftigten nicht berücksichtigt worden. Dies, obwohl er mehrfach um eine Erhöhung seiner Arbeitszeit bat.

Man muß hierzu wissen, dass Teilzeitkräfte nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz bei der Vergabe von Vollzeitstellen im Betrieb verlangen können, dass ihre gewünschte Aufstockung der Arbeitszeit vorrangig berücksichtigt wird, es sei denn, dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche stehen dem entgegen.

Der schwerbehinderte Kurierfahrer vermutete, dass er wegen seiner Schwerbehinderung nicht länger arbeiten dürfe. Er machte Diskriminierung geltend und verlangte sowohl die Erhöhung der Arbeitszeit um fünf Stunden und Schadensersatz aufgrund des nicht zugeteilten Arbeitsvolumens in der Vergangenheit.

Das Bundesarbeitsgericht ließ jedoch alleine die Möglichkeit einer unzulässigen Benachteligung wegen einer Behinderung nicht gelten. Die Vermutung der Diskriminierung bestehe nur dann, wenn Indizien vorliegen, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen.

Um diese überwiegende Wahrscheinlichkeit herauszubekommen wurde der Vorgang ans Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Letzteres hatte zuvor dem Arbeitnehmer recht gegeben. Womöglich wird nun eine Beweisaufnahme durchgeführt bzw. müssen die Parteien zu diesen Vorgaben des Bundesarbeitsgerichtes ergänzend vortragen.

Es bleibt spannend.

 

 

 

 

 

 

 

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Staffelung des Urlaubsanspruchs nach Lebensaltersstufen

Liebe Leser,

gerade in Tarifverträgen wird die Höhe der Urlaubstage an das Lebensalter geknüpft. In Zeiten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) stellt sich die Frage, ob dies nicht gegen das Benachteiligungsverbot von § / AGG i. Verbindung mit § 1 AGG verstößt, also  vorliegend eine Benachteiligung wegen des Alters unzulässig ist.

So hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 18.10.2016 Az. 9 AZR 123/16 die Urlaubsstaffelung im Manteltarifvertrag Hotel- und Gaststättengewerbes für unwirksam erklärt, wonach der Mitarbeiter , der das 40. Lebensjahr, aber noch nicht das 50. Lebensjahr vollendet hatte, einen 3 Tage kürzeren Urlaubsanspruch gewährt bekam.

Will der Arbeitgeber gleichwohl hieran festhalten, muß er konkret vortragen, warum eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig sein soll. Der allgemeine Vortrag, die Regelung diene dem Schutz älterer Arbeitnehmer, reicht hierfür nicht.

Folge der unwirksamen Regelung ist, dass die Arbeitnehmer, die noch nicht 50 Jahre alt sind, dieselben Vorteile haben wie die Arbeitnehmer, die bereits das 50.Lebensjahr vollendet haben und somit statt 27 30 Urlaubstage in Anspruch nehmen können.

Ob auch die Arbeitnehmer, die noch nicht 40 Jahre alt sind, diesen Differenzurlaubsanspruch geltend machen können, hat das Bundesarbeitsgericht nicht entschieden. Möglicherweise wird hier aber dann die Darlegungslast hinsichtlich § 10 AGG herabgesetzt und der Arbeitgeber kann u. U. leichter darlegen, dass mit der unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters ein legitimes Ziel angestrebt wird. Die Entwicklungen im AGG bleiben auf jeden Fall spannend.

 

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Versetzung – Pflicht zur 2.Wohnung?

Guten Morgen liebe Leser,

Versetzungen kommen in einem Arbeitsverhältnis immer wieder mal vor. Laut gesetzlicher Definition in Paragraph 95 Abs. 3 Betriebsverfassungsgesetz handelt es sich um die Zuwesiung eines anderen Arbeitsbereichs, die voraussichtlich die Dauer von einem Monat überschreitet, oder die mit einer erheblichen Änderung der Umstände verbunden ist, unter denen die Arbeit zu leisten ist.

Im Rahmen von Umstrukturierungen und der Auflösung von Betriebsteilen oder Betrieben werden Arbeitnehmer dann z. B. an einen anderen Betrieb des Unternehmens oder Konzerns wohnortfern versetzt. In der mir vorliegenden Entscheidung des Arbeitsgerichts Bonn vom 20.4.2017 (Az. 3 Ca 2581/16) ging es darum, dass der Arbeitnehmer für 2 Jahre von Frankfurt/Oder nach Braunschweig versetzt wurde. Er hatte ärztliche Atteste, dass der zulässige Arbeitsweg 90 Minuten einfache Wegstrecke nicht überschreiten sollte; außerdem gab es noch weitere medizinische Einschränkungen.

Es stellte sich die Frage – wie bei jeder Versetzung -, ob diese zumutbar war und der Arbeitgeber billiges Ermessen ausgeübt hatte. Die Arbeitgeberin argumentierte, dass der Betrieb am bisherigen Standort geschlossen worden war und es andere Beschäftigungsmöglichkeiten für den Kläger nicht gab. Zur Problematik der Reisetätigkeit führte sie aus, dass er bereits zuvor zur Arbeit anreisen mußte und er sich in Braunschweig eine Unterkunft nehmen könne, so dass er nicht täglich pendeln müsse. Schließlich übernehme die Arbeitgeberin die Unterbringungskosten.

Diese Argumentation der Arbeitgenerin klingt „erstmal“ nicht schlecht. Andererseits muß man aber auch die Situation des Arbeitnehmers bedenken. Er ist seit vielen Jahren im Unternehmen, genießt womöglich tariflichen besonderen Kündigungsschutz und ist evtl. Anfang/ Mitte 50 Jahre alt. Will man, kann man da noch ständig hin und her fahren, nur um 7 bis 8 Stunden täglich seine Arbeitsleistung zu erbringen? Will man die Woche über weg von der Familie, dem sozialen Gefüge, dem Haus, dem Garten, etc. sein? Kann man das überhaupt noch körperlich stemmen, ohne seine Gesundheit aufs Spiel zu setzen? Wie so häufig kann natürlich keine generelle Antwort hierauf gegeben werden. Stets kommt es auf die Einzelumstände an.

Das Arbeitsgericht Bonn hat vorliegend die Versetzung für unwirksam erklärt.

Die Beschäftigung im sehr weit entfernten Braunschweig erfülle nicht die Bedingungen eines leidensgerechten Arbeitsplatzes. Der Arbeitnehmer könne auch nicht darauf verwiesen werden, dass er sich am Arbeitsort in Braunschweig eine Unterkunft nehme, um nicht ständig pendeln zu müssen. Die Wahl eines ständigen oder vorübergehenden Wohnortes liege einzig in der Privatshäre des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber könne dies nicht beeinflussen.

Eine m. E. interessante Entscheidung, es bleibt abzuwarten, ob dies die Obergerichte ebenfalls so sehen.

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Diskriminierung wegen Schwerbehinderung

Liebe Leser,

aufgrund des AGG (Allgemeinen Gelichbehandlungsgesetz) nehmen die Entscheidungen zur Ungleichbehandlung bei Bewerbungen zu. Das Bundesarbeitsgericht hatte am 11.8.2016 (Az. 8 AZR 375/15) einen Fall zu entscheiden, bei dem sich der Kläger bei einer Stadt auf die Stelle eines Techn. Angestellte/n für die Leitung des Sachgebietes Betriebstechnik bewarb.

Er selbst war ausgebildeter Zentralheizungs- und Lüftungsbauer sowie staatlich geprüfter Umweltschutztechniker im Fachbereich Alternative Energien und zu 50 % schwerbehindert.

Er fügte der Bewerbung einen ausführlichen Lebenslauf bei.

Die Stadt lud ihn nicht zum Vorstellungsgespräch ein und entschied sich für einen anderen Bewerber. Er begehrt nun eine Entschädigung von der Stadt wegen Diskriminierung aufgrund seiner Schwerbehinderung. Schließlich hätte sie ihn zum Vorstellungsgespräch gem. Par. 82 SGB IX (Sozialgesetzbuch IX) einladen müssen. Bereits aufgrund der Nichteinladung könne man entnehmen, dass er wegen seiner Schwerbehinderung diskriminiert worden sei.

Die Stadt argumentierte, dass sie ihn nicht einlud, weil er schlichtweg ungeeignet für die Stelle war. Das Arbeitsgericht sprach eine Entschädigung von 3 Bruttogehältern zu, das Landesarbeitsgericht bejahte den Anspruch dem Grunde nach, reduzierte die Entschädigung aber auf 1 Monatsverdienst. Die von der Stadt eingelegte Revision wies das Bundesarbeitsgericht zurück. Die Stadt hatte den Bewerber nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen, er schied infolgedessen vorzeitig aus dem Auswahlverfahren aus; bereits dadurch zeigte die Stadt, dass sie ihn benachteiligt habe. Sie konnte auch durch die Angaben des Klägers nicht von vornherein davon ausgehen, dass er nicht die erforderliche Eignung besaß.

Bei Dienststellen der öffentlichen Arbeitgeber ist die Einladung zum Vorstellungsgespräch gesetzlich zwingend vorgesehen, bei privaten Arbeitgebern ist dies nicht der Fall. Dies sollte man stets berücksichtigen.

Die Fälle wegen eines Verstoßes gegen das AGG werden m. E. zunehmen, da es nur Indizien bedarf, um den Verstoß geltend machen zu können.

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Betriebsübergang – Unterrichtungspflicht über Sozialplanprivilegierung

Liebe Leser,

vor jedem Betriebsübergang müssen die betroffenen Arbeitnehmer ordnungsgemäß unterrichtet werden über den Zeitpunkt oder geplanten Zeitpunkt des Übergangs, den Grund, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs und die in Aussicht genommenen Maßnahmen. Wenn nicht zutreffend unterrichtet wurde, läuft die 1-monatige Widerspruchsfrist nicht. Dies kann von eminenter Bedeutung sein, wenn Rationalisierungsmaßnahmen vom Betriebserwerber durchgeführt werden oder sich das Bezahlsystem ändert und der betroffene Arbeitnehmer dann doch noch widersprechen will.

Grundsätzlich muß nicht über irgendeinen im Raum stehenden Sozialplan informiert werden. Anders sieht die Sache aus, wenn der Betriebserwerber neu gegründet wurde. In den ersten vier Jahren seit der Gründung kann nämlich bei neuen Firmen kein Sozialplan erzwungen werden. Hierüber muß unterrichtet werden. Érfolgt dies nicht, läuft die Monatsfrist nicht und der Arbeitnehmer kann auch nachträglich noch dem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprechen. Dies allerdings zeitlich nicht unbegrenzt. Mit Ablauf der 4 Jahre ab Gründung des neuen Inhabers wird der Unterrichtungsfehler kraft Gesetzes geheilt. Ab diesem Zeitpunkt läuft die Monatsfrist erneut, so dass der betroffene Arbeitnehmer 4 Jahre und 1 Monat Zeit hat, dem Übergang zu widersprechen (so das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 15.12.2016, Az. 8 AZR 612/15 zu den streitgegenständlichen Fällen, bei denen ich die Arbeitnehmer vertreten habe).

Diese Rechtsprechung ist m. E. sehr formalistisch, nicht gerade arbeitnehmerfreundlich und zum Teil auch in Änderung der bisherigen Rechtsprechung, wonach ein Unterichtungsfehler nachträglich nur mit einer ordnungsgemäßen Unterrichtung geheilt bzw. berichtigt werden konnte. Bis zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 15.12.2016 wußte niemand, dass die Monatsfrist nach Ablauf der 4 Jahre seit Gründung des Betriebserwerbers wieder zu laufen beginnt.

Gleichwohl ist diese Rechtsprechung künftig sowohl von den betroffenen Arbeitnehmern als auch vor allem von den beratenden Rechtsanwälten zu beachten. Neben dieser neuen, zu beachtenden Frist sind natürlich stets auch die Grundsätze der Verwirkung zu prüfen, also insbesondere ob der betroffene Arbeitnehmer über den Bestand des Arbeitsverhältnisses disponiert hat. Hierzu näheres demnächst in einem weiteren Blogbeitrag.

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Betriebsübergang – dynamische Bezugnahmeklausel

Liebe Leser,

ich beschäftige mich bereits seit vielen Jahren mit Betriebs- und Teilbetriebsübergängen. Aus meiner Sicht dienen diese meist zum Personalabbau oder zur Verringerung der Kostenstruktur. Im wesentlichen ist der Betriebsübergang in einem Paragraphen geregelt, nämlich in Paragraph 613a BGB (Bürgerliches Gesetzbuch). Daneben gibt es zahlreiche, komplexe Rechtsprechung hierzu. Ich habe versucht, diese in einem kleinen Ratgeber lesbar zusammenzufassen, zwischenzeitlich in der 4. Auflage. Wer hieran Interesse hat, einfach melden.

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich jüngst (am 23.03.2017, Az. 8 AZR 89/15) mit einer sogenannten dynamischen Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag und einem Betriebsübergang zu befassen. Der Arbeitnehmer war seit 1984 in einer Reha-Kliinik beschäftigt. Im Arbeitsvertrag war vorgesehen, dass für das Arbeitsverhältnis die Vorschriften des Bundesangestelltentarifvertrages (BAT) und die diesenTarifvertrag ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung gelten sollten. Die Arbeitgeberin war nicht tarifgebunden. Jahrelang stritten die Parteien darüber, ob das Entgelt nach den Entgelttabellen des Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes (TVöD) zu bemessen war. Das Arbeitsgericht Essen hatte schließlich rechtskräftig festgestellt, dass auf das Arbeitsverhältnis die – jeweiligen – Vorschriften des TVöD vom 13.5.2005 anzuwenden seien.

Nunmehr klagte der Arbeitnehmer auf rückständigen Lohn auf Basis der Entgelttabelle des TVöD. Die Arbeitgeberin hatte dagegen argumentiert, dass aufgrund neuer Rechtsprechung des  Europäischen Gerichtshofes (EuGH vom 18.07.2013 – C-426/11) sie nicht an den TVöD gebunden sei, sondern an den BAT statisch mit Stand 31.01.2003. Dies sahen sowohl das Arbeits-, das Landesarbeits- als auch das Bundesarbeitsgericht anders. Durch das rechtskräftige Urteil des Arbeitsgericht stand fest, dass der TVöD dynamisch gilt. Der Sachverhalt fiel nämlich nicht in den Anwendungsbereich der europäischen Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12.3.2001.

Allerdings mußte die Sache gleichwohl an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden.

Es war nicht abschließend geklärt, in welcher konkreten tariflichen Entgeltgruppe und welcher Stufe der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit einzugruppieren und damit zu vergüten war.

Für mich stellt sich die Frage, warum dies nicht vorher geklärt worden war. Vermutlich hat man sich überwiegend mit den generellen Fragestellungen befasst, ohne diese tatsächliche Frage zu klären bzw. unstreitig zu stellen. So muß der Arbeitnehmer leider eine weitere Runde beim Landesarbeitsgericht drehen.

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Verdeckte Videoüberwachung

Liebe Leser,

es kommt durchaus vor, dass der Arbeitgeber eine Videokamera installiert, um z. B.  Diebstähle zu unterbinden bzw. besser aufklären zu können. So hatte ein Kfz-Vertragshändler eine Viedeokamera im Lager installiert, nachdem Fehlbestände aufgetreten waren. Er hatte die Zustimmung der Lageristen eingeholt, die übrigen Mitarbeiter wußten aber nichts davon. Letzteren wurde der Zutritt zum Lager untersagt und die eigenmächtige Entnahme von Ersatzteilen verboten. Die Videokamera zeichnete schließlich später auf, wie ein Kfz- Mechaniker das Lager betritt und ein Paket Bremsklötze in seine Hosentasche steckte. Der Arbeitgeber kündigte aufgrund dessen das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich.  Es stellte sich die Frage, ob ein Sachvortrags- oder Beweiserhebungsverbot vorlag wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes des Arbeitnehmers,  so dass sich der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess auf das Video nicht berufen hätte können.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 20.10.2016 Az. 2 AZR 395/15) verneinte ein Verwertungsverbot. Eingriffe in das Recht der Arbeitnehmer am eigenen Bild durch verdeckte Viedeoüberwachung seien zulässig, wenn der konkrete Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers bestehe, weniger einschneidende Aufklärungsmittel ergebnislos ausgeschöpft seien und die Überwachung nicht unverhältnismäßig sei. Dies sei bei der vorliegenden Konstellation der Fall, also wenn ein Arbeitnehmer unter Verletzung des Zutrittsverbotes sich in einem überwachten Bereich aufhält. Das schützenswerte Interesse des Arbeitnehmers sei insoweit vermindert.

Auch wenn ein Verstoß gegen Par. 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG vorlag, weil die Beteiligung des Betriebsrates fehlte, war die Verwertung des Beweismittels nach allgemeinen Grundsätzen zulässig.

Grundsätzlich lag ein Verstoß gegen Par. 32 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) vor. Die durch das unzulässige Beweismittel gewonnenen Informationen können gleichwohl im Kündigungsschutzprozeß eingebracht werden, da der Schutzzweck des BDSG dies nicht vorsieht.

Die Entscheidung zeigt, dass gerade bei einer strafbaren Handlung des Arbeitnehmers auch solche Videoaufnahmen herangezogen werden können, welche landläufig als generell unzulässig angesehen werden wegen Verstoßes gegen das Persönlichkeitsrechtes.

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Mittelbare Altersdiskriminierung bei Bewerbung

Liebe Leser,

häufig sind Stellenausschreibungen fehlerhaft in Bezug auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG). So wird z. B. auf einen Berufsanfänger abgestellt, was möglicherweise diskriminierend gegenüber einen älteren Bewerber sein kann.

Vorliegend bewarb sich ein bereits seit längerem zugelassener Rechtsanwalt auf eine ausgeschriebene Stelle eines Rechtsanwaltes “ m/w mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger“. Seine Bewerbung wurde abgelehnt. Anschließend forderte er eine Entschädigung wegen Altersdiskriminierung. Nachdem sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht keinen Anspruch sahen, hob das Bundesarbeitsgericht das Berufungsurteil auf und wies den Rechtsstreit zur weiteren Aufklärung ans Landesarbeitsgericht zurück. Es führt hierzu aus, dass  zunächst das formale Einreichen der Bewerbung ausreiche. Eine subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung sei nicht mehr erforderlich. Die fehlende objektive Eignung des Bewerbers sei ebenfalls nicht entscheidend für den Entschädigungsanspruch. Vielmehr begrenze dies lediglich den Entschädigungsanspruch der Höhe nach.

Ob der Bewerber allerdings rechtsmißbräuchlich handelte, müsse erst noch aufgeklärt werden, so dass die Sache ans LAG zurückverwiesen wurde. Alleine die Tatsache, dass sich der Bewerber auf mehrere Stellen, welche diskriminierend erschienen, bewarb, reiche hierfür jedoch nicht. Ebensowenig, dass die Bewerbungen unsorgfältig erstellt wurden. Außerdem muß das LAG noch prüfen, ob das Auswahlverfahren tatsächlich altersdiskriminierend erfolgte (alles nachzulesen im Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 11.08.2016 – Az. 8 AZR 4/15).

Die Darlegungs- und Beweislast für den Rechtsmißbrauch trägt der Arbeitgeber bei vorliegenden Indizien für einen Verstoß gegen das AGG, was bereits mit der Formulierung der Stellenausschreibung beginnt.

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Neue Versetzung oder nur Annex?

Liebe Leser,

es wird im Arbeitsrecht nie langweilig. Die Arbeitsvertragsparteien, meist der Arbeitgeber lassen sich immer wieder was Neues einfallen.

So stellte sich die Frage, ob nach einer bereits ausgesprochenen, befristeten Versetzung von Düsseldorf nach Frankfurt/Main deren zeitliche Verlängerung um 3 Monate eine neue Versetzung darstellte. Schließlich war die erste Versetzung befristet und lief aus, so dass man ruhigen Gewissen von einer neuen Einzelmaßnahme des Arbeitgebers ausgehen konnte. Diese neue Versetzungsmaßnahme hätte dann separat im einzelnen wieder auf deren Rechtmässig-keit geprüft werden müssen. Dies sahen auch das Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht so.

Das Bundesarbeitsgericht hob die Vorentscheidungen jedoch auf (BAG Urteil vom 30.11.2016, Az. 10 AZR 644/15). Wenn eine zeitlich befristete Versetzung geringfügig auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werde, liegt darin nicht notwendig eine neue Versetzung. Je nach den Umständen des Einzelfalls kann darin auch ein Annex in Gestalt einer marginalen zeitlichen Korrektur der ersten Versetzung gesehen werden. Bei der vorliegenden 3-monatigen Verlängerung wurde dies bejaht. Eine neue Klage war daher unzulässig. Vielmehr hätte diese Verlängerung in das gerichtliche Verfahren zur 1. Versetzung eingebaut werden müssen.

Diese Rechtsprechung gilt es zu beachten; auch um nicht unnötige Kosten zu verursachen. Leider kommt es stets auf die Einzelumstände an, so dass keine generelle Aussage getroffen werden. Dies fängt schon damit an, wann die „marginale“ zeitliche Korrektur aufhört oder wie und ob diese Rechtsprechung übertragen werden kann, wenn sich der Arbeitsort innerhalb einer Stadt ändert, etc….

Es bleibt spannend.

 

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Unbillige Weisung/Versetzung befolgen?

Guten Morgen liebe Leser,

der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichtes (Az. 10 AZR 330/16) hatte sich am Mittwoch mit der Frage zu beschäftigen, ob ein Arbeitnehmer einer unbilligen Versetzung (von Dortmund nach Berlin) nachkommen muß oder nicht.

Bislang war es so, dass der Arbeitnehmer erstmal der Weisung – auch wenn Sie unbillig war – nachkommen mußte bis eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorlag (so der 5. Senat des BAG im Urteil vom 22.2.2012, Az. 5 AZR 249/11). Kam er der Weisung nicht nach, mußte er mit einer Abmahnung und anschließend mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnises rechnen. Mir liegen aktuell derartige Verfahren vor. Selbst wenn keine Abmahnungen oder eine Kündigung im Raum steht, besteht das Problem, ob dem Arbeitnehmer für die Zeit der Nichtbefolgung der Weisung ein Lohnanspruch zusteht.

Aufgrund der hohen Brisanz habe ich an der Sitzung als Zuhörer teilgenommen. Der Vorsitzende führte aus, dass der Senat nur eine eingeschränkte Überprüfungsmöglichkeit bzgl. Par. 106 Gewerbeordnung sehe und die Entscheidung der Vorinstanz nur überprüft werden könne, ob die maßgeblichen Rechtsgrundsätze angewandt, der Sachverhalt ordnungsgemäß gewürdigt wurde und ob es zu einem vertretbaren Ergebnis gekommen sei. Der Senat neigte dazu, dem Landesarbeitsgericht Hamm  im Ergebnis zuzustimmen. Aus diesem Grunde wurde auch nach geheimer Beratung ein Aussetzungsbeschluß verkündet und beim 5. Senat angefragt, ob dieser bei seiner abweichenden Auffassung verbleibt (siehe Sitzungsergebnisse vom 14.06.2017 und die Pressemitteilung Nr. 25 auf der Homepage des Bundesarbeitsgerich-tes).

Es bleibt die weitere Entwicklung abzuwarten. Ich bleibe am Ball.

 

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Teilbetriebsübergang Teil 2 – Kündigung nach Widerspruch?

Liebe Leser,

für die von einem Teilbetriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer stellt sich natürlich immer die Frage, was passiert, wenn ich widerspreche. Richtig ist, dass der Arbeitsplatz nicht mehr im Betrieb des Veräußerers vorhanden ist. Es kann dann zur betriebsbedingten Kündigung kommen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht vom 31.05.2007, Az. 2 AZR 218/06 ist jedoch folgendes zwingend durch den Arbeitgeber zu beachten:

  1. Ist ein freier Arbeitsplatz im Betrieb vorhanden?

Der Arbeitgeber muß prüfen, ob ein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Arbeitnehmer ggf. nach entsprechender Einarbeitung beschäftigt werden kann. Nur wenn dies nicht der Fall ist, liegt ein dringendes betriebliches Erfordernis für die Kündigung vor.

2. Durchführung einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl

Der Arbeitgeber hat eine vollumfängliche Sozialauswahl mit den betroffenen , widersprechenden Arbeitnehmern und vergleichbaren Arbeitnehmern der Restbelegschaft durchzuführen. Dies anhand der gesetzlichen 4 Kriterien: Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltsverpflichtung und Schwerbehinderung. Die Gründe für den zuvor erklärten Widerspruch bleiben unberücksichtigt.

Hinweis:

Neben diesen Punkten sind natürlich die generellen Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung wie Form, Zustellung, ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates, etc. zu prüfen.

Letztlich muß jeder einzelne betroffene Arbeitnehmer seine persönliche Situation (Lebensalter, Betriebszugehörigkeit, betriebliche Situation, Zukunftsperspektiven, etc.) überdenken und das weitere Vorgehen nach vorheriger Analyse planen. Die häufig anzutreffende Aussage, „wenn ich widerspreche, wird mir auf jeden Fall gekündigt“, kann ich weder aus der Erfahrung in der Praxis noch aufgrund der angezeigten rechtlichen Hürden bestätigen.

 

 

 

 

 

 

 

 

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Teilbetriebsübergang – Grundsätzliches Teil 1

Liebe Leser,

gerade im Konzern kommt es stets zu Ausgliederungen von Teilbereichen durch Übertragung, Verkauf, Verschmelzung oder Spaltung.

Ich habe hierzu im Internet einen interessanten Spruch gefunden:

“ Menschen dürfen nicht verkauft werden, deshalb gibt es den Widerspruch gegen einen Betriebsübergang “ (Homepage NCI News & Analysen)

Geregelt ist der Betriebs-/Teilbetriebsübergang in § 613 a BGB. Danach muß ein Betrieb oder Teilbetrieb durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber übergehen. Es muß schriftlich vor dem Übergang über den Zeitpunkt, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die betroffenen Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht gestellten Massnahmen unterrichtet werden.
Achtung:

Eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung führt dazu, dass die 1-monatige   Widerspruchsfrist nicht zu laufen beginnt und der betroffene Arbeitnehmer/in auch noch nach einem Monat nach Erhalt der Unterrichtung noch widersprechen kann.

Vorsicht:
Bitte nicht voreilig einen neuen Arbeitsvertrag unterschreiben. Ein Betriebsübergang geht nicht einher mit dem Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages. Wird gleichwohl ein neuer Arbeitsvertrag angeboten, sollte sorgfältig geprüft werden, od dieser auch unterschrieben muß oder sollte, um keiner Rechte verlustig zu gehen.

Was ist bei einem Teilbetriebsübergang zu tun:
1) Selbst recherchieren und hinterfragen, was es mit dem BÜ auf sich hat
– im Internet
– beim Betriebsrat
– bei der Gewerkschaft
– bei Kollegen
– bei Betriebsversammlungen; auch unangenehme Fragen stellen
2) Persönliche Situation beurteilen
– ist ein Widerspruch sinnvoll? Wie ist die Sozialauswahl mit den verbleibenden Kollegen?(siehe dazu Teil 2, demnächst)
– evtl. abwarten und später widersprechen in der Hoffnung, die Unterrichtung war nicht ordnungsgemäß
– Betriebsübergang mitmachen und u. U. die Rechte aus dem alten Arbeitsvertrag geltend machen

Häufig kommt es auf die konkrete Situation im Einzelfall an. Es empfiehlt sich unabhängig von Betriebsrat und Arbeitskollegen eine neutrale Meinung bei einem Arbeitsrechtler einzuholen.

Soviel zunächst zu den big points in aller Kürze. In Teil 2 werde ich mich mit dem Problem der im Raum stehenden betriebsbedingten Kündigung nach Ausspruch eines Widerspruchs auseinandersetzen.

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Verzugskostenpauschale von 40 €

Liebe Leser,

mittlerweile hat auch das Arbeitsgericht Bonn in einem Urteil vom 07.03.2017, Az. 7 Ca 2470/16 dem Arbeitnehmer eine Pauschale von 40 € zugesprochen, nachdem sich der Arbeitgeber unstreitig mit der Lohnzahlung in Verzug befand. Es hat sich hierbei den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Köln in der Entscheidung vom 22.11.2016, Az. 12 Sa 524/16 angeschlossen (vgl. unseren Newsletter Februar 2017). Im Rahmen einer einheitlichen Rechtsprechung ist wohl davon auszugehen, dass sich andere Gerichte dem anschließen werden.

Auch wenn es noch keine höchstrichterliche Entscheidung gibt, kann nur dringend empfohlen werden, diese Verzugskostenpauschale gem. § 288 Abs. 5 BGB von Anfang an geltend zu machen.

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Rechtsschutzversicherung bei Integrationsamtsverfahren und Kündigungsschutzklage

Liebe Leser,

immer wieder sträuben sich Rechtsschutzversicherer sämtliche Kosten zu übernehmen, wenn der Arbeitgeber ein Verfahren vor dem Integrationsamt einleitet und anschließend – nach erfolgter Zustimmung – eine Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht durchzuführen ist.

Das Amtsgericht Weimar hat jetzt in einem rechtskräftigen Urteil vom 26.06.2015, Az. 5 C 336/14 ( nach deutlichem Hinweis des Landgerichts Erfurt wurde durch die Versicherung die Berufung zurückgenommen) dem Versicherungsnehmer/schwerbehinderten Arbeitnehmer recht gegeben und der Versicherung sowohl die Kostenübernahme für das Verfahren vor dem Integrationsamt als auch für die Kündigungsschutzklage auferlegt.

Bei dem Widerspruchsverfahren gegen die erteilte Zustimmung zur Kündigung und der Kündigungsschutzklage handelt es sich um einen einheitlichen Rechtsschutzfall. Auslöser für die spätere Auseinandersetzung mit dem Integrationsamt und der später ausgesprochenen Kündigung war, dass der Arbeitgeber an das Integrationsamt wegen einer beabsichtigten Kündigung mit der Bitte um Zustimmung herantrat. Hält der schwerbehinderte Versicherungsnehmer die beabsichtigte Kündigung für rechtsunwirksam, ist bereits im Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung der Eintritt des Versicherungsfalles zu sehen. Die später ausgesprochene Kündigung ist kein neuer Versicherungsfall.

Anmerkung: Relevant werden kann diese Problematik, wenn zwischen dem Verfahren vor dem Integrationsamt und der
späteren Kündigungsschutzklage die Rechtsschutzversicherung den Vertrag gekündigt hat. Weiterlesen

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Schwerbehinderte Arbeitnehmer: Besserer Schutz ab 01.01.2018

Liebe Leser,

das muß jeder betroffene Arbeitnehmer, Betriebsrat, Schwerbehindertenvertreter und Arbeitgeber wissen:

Ab dem 01.01.2018 gilt § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX in einer neuen Fassung. Dann gilt:

“ Die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne Beteiligung nach Satz 1 (Anmerkung: also die unverzügliche und umfassende Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung) ausspricht, ist unwirksam“.

Vorab: Eine Schwerbehindertenvertretung ist bei Betrieben vorgesehen, die wenigstens 5 schwerbehinderte Personen nicht nur vorübergehend beschäftigen.

Bislang bestand zwar ebenfalls eine Beteiligungspflicht der Schwerbehindertenvertretung, ein Verstoß hiergegen blieb im wesentlichen sanktionslos. Die Schwerbehindertenvertretung konnte nur verlangen, dass die Beteiligung nachgeholt werde, die Unterlassung führte jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Künftig kann das Unterbleiben nicht mehr geheilt werden. Die Rechtsfolge ist die Unwirksamkeit der Kündigung wie bei der nicht erfolgten, ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigung gem. § 102 BetrVG.

Unklar ist, wie das Beteiligungsverfahren im einzelnen erfolgen muß. Hierzu fehlen konkrete Angaben im Gesetz. Ob hierbei auf die Rechtsprechung zum Anhörungsverfahren gegenüber dem Betriebsrat zurückgegriffen werden wird, wird sich zeigen.

Unabhängig von der vorbezeichneten Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung muß auch das Anhörungsverfahren gegenüber dem Betriebsrat und das Zustimmungsverfahren beim Integrationsamt ordnungsgemäß durchgeführt werden.

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Personalgespräch bei Arbeitsunfähigkeit

 

 

Hallo zusammen,

Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 02.11.2016, Az. 10 AZR 596/15 geklärt, wann der Arbeitehmer verpflichtet ist, an einem Personalgespräch teilzunehmen, wenn er krank ist. Es hat hierzu Grundsätze aufgestellt, die jeder Arbeitnehmer kennen sollte. Schließlich wird gerade hierdurch auf den Arbeitnehmer häufig Druck ausgeübt, was nicht gesundheitsfördernd ist.

Was war passiert?

Der Arbeitnehmer war wiederholt arbeitsunfähig ????. Um die weitere Beschäftigungsmöglichkeit zu klären, lud ihn die Arbeitgeberin wiederholt zu einem Personalgespräch. Er lehnte die Teilnahme ab mit der Begründung, dass er arbeitsunfähig sei, was auch ärztlich festgestellt worden sei. Daraufhin mahnte die Arbeitgeberin ihn ab. Diese Abmahnung wurde durch das Bundesarbeitsgericht als unwirksam zurückgewiesen.

1. Grundsatz

Während der Arbeitsunfähigkeit muss der erkrankte Arbeitnehmer nicht im Betrieb erscheinen.

2. Grundsatz

Dem Arbeitgeber ist es nicht grundsätzlich untersagt, mit dem Arbeitnehmer auch während der Arbeitsunfähigkeit in Kontakt zu treten, um mit ihm die Möglichkeiten der weiteren Beschäftigung zu erörtern.

3. Grundsatz

Erforderlich ist, dass der Arbeitgeber ein dringendes betriebliches Erfordernis hat. Dies kann in technischen Gründen bestehen, wenn der Arbeitnehmer besondere Kenntnisse auf die betrieblichen Gegebenheiten hat. Außerdem kann dies der Fall sein, wenn die Planung des künftigen Einsatzes mit gravierenden Auswirkungen auf die anderen Arbeitnehmer einhergeht und deshalb ein Abwarten bis nach der Genesung nicht möglich ist. Anmerkung: es stellt sich stets die Frage, ob dies nicht schriftlich oder per Email geklärt werden kann.

4. Grundsatz

Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer gesundheitlich überhaupt in der Lage ist, zu dem Personalgespräch zu erscheinen und hieran teilzunehmen.

5. Grundsatz

Der Arbeitgeber ist Darlegung- und beweisbelastet für die Unverzichtbarkeit des Erscheinens im Betrieb.

Zusammenfassung: Häufig wird eine Prüfung der einzelnen Grundsätze ergeben, dass der Arbeitnehmer nicht verpflichtet ist und vom Arbeitgeber auch nicht gezwungen werden kann, an einem Personalgespräch während der Arbeitsunfähigkeit nachzukommen.