Archiv der Kategorie: Aktuell

Private Handynummer – Pflicht zur Weitergabe an Arbeitgeber?

Liebe Leser,

Viele Arbeitnehmer werden von ihrem Arbeitgeber nach ihrer Mobilfunknummer gefragt, um erreichbar zu sein. Manche Arbeitnehmer haben mit der Weitergabe überhaupt kein Problem (auch um möglicherweise das Arbeitsverhältnis nicht zu gefährden), andere hinterfragen, ob der Arbeitgeber einen Anspruch hierauf hat und verweigern die Mitteilung der Mobilfunknummer. So auch in den Fällen, die das Thüringer Landesarbeitsgericht am 16.05.2018, Az. 6 Sa 442/17 und 6 Sa 444/17 zu entscheiden hatte. Die Mitarbeiter des kommunalen Gesundheitsamtes weigerten sich, neben dem privaten Festnetzanschluss auch noch die Mobilfunknummer dem Arbeitgeber für Bereitschaftsdienste mitzuteilen. Folge war, dass sie vom Arbeitgeber abgemahnt wurden. Sie klagten nunmehr auf Entfernung der Abmahnungen aus der Personalakte.

Das Landesarbeitsgericht entschied zugunsten der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber habe grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Bekanntgabe der Mobilfunknummern, da der Arbeitnehmer auf andere Weise sicherstellen könne, dass er in Notfällen erreichbar sei – was vorliegend mit den Festnetzanschlüssen der Fall war.

Die ständige Erreichbarkeit der Arbeitnehmer stelle einen erheblichen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers dar, der nur unter besonderen Umständen gegen seinen Willen hinnehmbar sei. Dies soll unter anderem der Fall sein, wenn sich die Arbeit nicht anders sinnvoll organisieren lasse. 

Im Ergebnis waren die Abmahnungen zu Unrecht ausgesprochen worden und mußten aus der Personalakte entfernt werden.

Hierzu dürfte es in der nächsten Zeit weitere Entscheidungen geben. Schließlich wurde nicht darüber entschieden, was gewesen wäre, wenn die Arbeitnehmer keinen Festnetzanschluss gehabt hätten. Auch stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer die private Email-Adresse bekanntgeben muß, wenn er die Emails über sein Smartphone abrufen kann.

Andererseits helfen auch praktische Überlegungen:

Wenn der Arbeitnehmer außerhalb der Arbeitszeit und der Bereitschafts-/Rufbereitschaftszeiten für seinen Arbeitgeber nicht erreichbar sein will, muß er den Anruf nicht entgegen nehmen oder schaltet das Handy aus.

Videoüberwachung

Liebe Leser,

Überwachungskameras werden immer beliebter, auch bei Arbeitgebern. Ob diese und die hierdurch vorgenommenen Videoaufzeichnungen zulässig sind, ist stets eine Frage des Einzelfalles. Das Bundesarbeitsgericht hat sich hierzu im Urteil vom 23.08.2018, Az. 2 AZR 133/18 auseinandergesetzt. Bislang liegt nur die Pressemitteilung vor.

Der Arbeitgeber – Tabak- und Zeitschriftenhandel mit Lottoannahmestelle – hatte eine offen sichtbare Videokamera installiert zum Schutze seines Eigentums vor Straftaten von Kunden und von Mitarbeitern. 

Im III. Quartal 2016 stellte er einen Fehlbestand an Tabakwaren fest. Er nahm im August 2016 eine Auswertung der Videoaufzeichnungen vor und mußte sehen, dass die Arbeitnehmerin vereinnahmte Gelder nicht in die Kasse gelegt hatte. Er kündigte aufgrund dessen das Arbeitsverhältnis fristlos.

Das Bundesarbeitsgericht entschied, dass der Arbeitgeber das Bildmaterial nicht sofort auswerten müsse, sondern damit warten konnte, bis er einen berechtigten Anlass hatte. Das Speichern von Bildsequenzen werde nicht durch bloßen Zeitablauf unverhältnismäßig. Sie können als Grundlage einer Kündigung dienen, wenn sie vorsätzliche Handlungen des Arbeitnehmers  zu Lasten des Eigentums des Arbeitgebers feststellen. Dann kann sich der Arbeitnehmer auch nicht darauf berufen, dass die Videoüberwachung das allgemeine Persönlichkeitsrecht verletze. 

Voraussetzung ist aber, dass die offene Videoüberwachung rechtmäßig war.

Um dies zu festzustellen, wurde die Sache an das Landesarbeitsgericht zwecks Prüfung zurückgewiesen.

 

 

Teil 4 Betriebsübergang Strabag PFS GmbH zu ISS Communicaton GmbH – Ablauf der Widerspruchsfrist – Unterrichtungsproblematik

 

Liebe Leser/innen,

nunmehr dürfte bei den meisten vom Betriebsübergang betroffenen Mitarbeitern die einmonatige Widerspruchsfrist abgelaufen sein.

Es stellt sich nun die Frage, ob möglicherweise auch noch danach ein Widerspruch zum Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Strabag PFS GmbH zur ISS Communication GmbH erklärt werden kann.

Dies ist in der Tat möglich, sofern nicht ordnungsgemäß unterrichtet wurde. Denn dann läuft die Widerspruchsfrist von einem Monat nicht.

In § 613a Absatz 5 BGB ist hierzu geregelt:

 

Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über:

1.

den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs,

2.

den Grund für den Übergang,

3.

die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und

4.

die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. “

Es stellt sich die Frage, ob die Arbeitgeber im Unterrichtungsschreiben diese Informationen erteilt haben. Das Bundesarbeitsgericht stellt hierzu hohe Anforderungen.

Der Arbeitnehmer muß wissen, was auf ihn zukommt.

In der Entscheidung vom 22.1.09, Az. 8 AZR 808/07 (und natürlich auch in späteren Urteilen, dazu mehr in den künftigen Beiträgen) hat das Bundesarbeitsgericht die grundlegenden Anforderungen an eine ordnungsgemäße Unterrichtung präzisiert. 

 

Im Einzelnen:

 

  • Eine ordnungsgemäße Unterrichtung in Textform nach § 613a Abs. 5 BGB erfordert einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis, auf das Haftungssystem nach § 613a Abs. 2 BGB und auf die beschränkte gesamtschuldnerische Nachhaftung des früheren Betriebsinhabers.

 

  • Für die wirksame Ausübung des Widerspruchsrechts ist es nicht erforderlich, dass die fehlerhafte Information bezüglich des nicht ausgeübten Widerspruchsrechts kausal ist. Es kommt nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer dem Übergang nur deshalb nicht widersprochen hat, weil er auf die fehlerhafte Information vertraut hat. Dies gilt auch, wenn der Widerspruch bei einer nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung erst nachträglich ausgeübt wird. Der Arbeitnehmer muß nicht darlegen und begründen, warum er widerspricht und dass er im Falle einer ordnungsgemäßen Unterrichtung innerhalb Monatsfrist nach § 613a Abs. 6 S. 1 BGB widersprochen hätte.

 

  • Nach § 628 Abs. 2 BGB kann ein Vertragspartner des Arbeitsvertrags (hier der Arbeitnehmer), der wegen vertragswidrigen Verhaltens des anderen Partners (hier des Arbgebers) zur außerordentlichen Kündigung seines Arbeitsvertrags veranlasst worden ist, von diesem Ersatz des durch die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Schadens verlangen. Ein solcher Fall liegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nicht vor, wenn sich der Arbeitnehmer auf die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung sowie seinen nachfolgenden wirksamen Widerspruch beruft und sein Arbeitsverhältnis außerordentlich wegen Nichtbeschäftigung kündigt. Die Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers beim bisherigen Arbeitgeber ist solange keine schwerwiegende Vertragsverletzung wie der Arbeitnehmer seine Auffassung zur fehlerhaften Unterrichtung über den Betriebsübergang nach § 613a Abs. 5 BGB auch auf entsprechende Aufforderung des bisherigen Arbeitgebers hin nicht näher erläutert. Ein Schadenersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB scheidet aus. Es stellt sich natürlich die Frage, was ist, wenn der bisherige Arbeitgeber und Betriebsveräußerer vom Arbeitnehmer keine Erklärung zur fehlerhaften Unterrichtung fordert.

Es sollte daher das Unterrichtungsschreiben zu sämtlichen Punkten auf deren Richtigkeit hinterfragt werden. Es kann durchaus sein, dass erst später Mitteilungen und Infos bekannt werden, so dass sich erst später die Unterrichtung als unzutreffend darstellt.

Ich werde in den nächsten Beiträgen Entscheidungen zu Unterrichtungsfehlern vorstellen. Dies hilft möglicherweise, ein Gespür zu bekommen, in welcher Art und Weise zu einem Betriebsübergang unterrichtet werden muß.

Bis demnächst Ihr

Rudolf Hahn

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht

 

Teil 3: Beurlaubte Beamte – Betriebsübergang Strabag PFS GmbH zu ISS Communication GmbH

Liebe Leser,

bei der Strabag Property and Facility Services GmbH arbeiten auch etliche Beamte der Deutschen Telekom AG. Es herrscht teilweise Unsicherheit, wie sich diese bzgl. des Betriebsüberganges verhalten sollen. Leider hat auch das Unterrichtungsschreiben hierzu beigetragen. Darin heißt es am Schluß auf Seite 14, dass man mit einer Kündigung rechnen muß, wenn die Überleitungsvereinbarung nicht unterschrieben wird. Diese Ausführungen halten einer Überprüfung nicht stand. Selbstverständlich kann niemand gezwungen werden, irgendeine Vereinbarung zu unterschreiben und rein aufgrund dessen das Arbeitsverhältnis gekündigt werden. Dies leitet sich bereits aus der geltenden Vertragsfreiheit her.

 

  1. Problematik Überleitungsvereinbarung

Es besteht keine Notwendigkeit, diese Überleitungsvereinbarung zu unterzeichnen. Wenn kein Widerspruch zum Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Strabag PFS GmbH zur ISS Communication GmbH erklärt wird, geht das Arbeitsverhältnis automatisch gem. § 613a Abs. 1 BGB über.

Allerdings bestünde noch die Möglichkeit nachträglich, also nach Ablauf der einmonatigen Widerspruchsfrist zu widersprechen, wenn die Unterrichtung nicht ordnungsgemäß war.

Die Arbeitgeber möchten insoweit Klarheit und Planungssicherheit, was letztlich Sinn und zweck dieser Überleitungsvereinbarung ist. Aufgrund der in der Überleitungsvereinbarung enthaltenen Nachteile wie Aufhebungsvertrag und Widerspruchsverzicht – bereits zum momentanen Zeitpunkt – kann nicht empfohlen werden, diese Überleitungsvereinbarung zu unterschreiben.

2. Widerspruch und Beurlaubungspraxis

Wenn der beurlaubte Beamte Widerspruch erklärt, stellt sich die Frage, ob er bei der Strabag PFS GmbH weiter beschäftigt werden kann oder nicht. In letzterem Falle würde er zur Deutschen Telekom AG zurückkehren, wobei sich dann die Frage stellt, ob er von der Deutschen Telekom AG aus zur ISS Communication GmbH beurlaubt werden könnte.

Erhebt er keinen Widerspruch, geht das Arbeitsverhältnis automatisch zur ISS Communication über. In diesem Falle bedarf es eines neuen Antrages auf Beurlaubung. Dieser muß auch fristgerecht gestellt werden.

Fazit:

Aufgrund der Einzelumstände und Interessen muß jeder beurlaubte Beamte für sich selbst entscheiden, ob er widerspricht oder nicht. Zur Unterzeichnung der Überleitungsvereinbarung besteht allerdings keine Veranlassung.

 

 

 

Teil 2 Widerspruch – Betriebsübergang Strabag PFS GmbH zu ISS Communication Services GmbH

Liebe Leser,

in meinem vorherigen Beitrag habe ich zu der Problematik, ob die Überleitungsvereinbarung unterzeichnet werden soll oder nicht, Stellung bezogen.

Ich hatte hierbei bereits angesprochen, dass nur innerhalb eines Monats dem Betriebsübergang widersprochen werden kann, bei ordnungsgemäßer Unterrichtung. Soweit ersichtlich läuft wohl die Widerspruchsfrist bei den meisten betroffenen Mitarbeitern am 31.08.2018 ab.

Kann man dem Betriebsübergang noch widersprechen, wenn man bereits die Überleitungsvereinbarung unterschrieben hat?

Dies ist eine spannende Frage und wird wohl erst durch die Rechtsprechung, spätestens durch das Bundesarbeitsgericht entschieden werden. Grundsätzlich kann der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber aufgrund der Vertragsfreiheit derartige Vereinbarungen abschließen. Da keinerlei Frist gesetzt wurde und auch ansonsten keine Täuschungen oder dergleichen ersichtlich sind, spricht zunächst nichts gegen die Wirksamkeit derartiger Vereinbarungen. Folge wäre, dass man nach der Unterzeichnung der Überleitungsvereinbarung nicht mehr widersprechen kann.

Was anderes könnte aber gelten, wenn man den Prüfungsmaßstab einer Inhaltskontrolle bei der Prüfung dieser Überleitungsvereinbarungen als allgemeine Geschäftsbedingungen anlegt. Dann stünde wohl auf dem Prüfstand, ob diese Überleitungsvereinbarung zu sehr und zu einseitig auf die Interessen der Arbeitgeber abstellt und zu unausgewogen ist.

Anders kann sich die Situation darstellen, wenn nicht ordnungsgemäß unterrichtet wurde. Gem. § 613a Absatz 5 BGB muß ordnungsgemäß über den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt, den Grund für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Überganges für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht gestellten Maßnahmen unterrichtet werden. Die Kasuistik der Rechtsprechung hierzu ist sehr vielfältig. Auch dürfte es zum momentanen Zeitpunkt schwierig sein, überhaupt seriös beurteilen zu können, ob das Unterrichtungsschreiben die vorbezeichneten Punkte ausreichend anspricht, wenn der tatsächliche Betriebsübergang erst in 10 Monaten von statten geht. Meistens werden in der Praxis Details erst später bekannt – wenn überhaupt-, so dass man erst dann das Unterrichtungsschreiben auf die Ordnungsgemäßheit überprüfen und ggfls. noch widersprechen kann.

Dies dürfte dann auch noch möglich sein, da selbst die Arbeitgeber in einer jetzt veröffentlichen gemeinsamen Erklärung davon ausgehen, dass der von ihnen vorformulierte Widerspruchsverzicht in der Überleitungsvereinbarung nur bei einer wirksamen Unterrichtung wirksam sein soll.

Wie die Folgen sind, wenn der Mitarbeiter widerspricht, ist ungewiß. Im Unterrichtungsschreiben wird von einer Beendigung- und einer Änderungskündigung gesprochen. Insofern stellen sich die üblichen rechtlichen Fragen, also ob ein betriebsbedingter Kündigungsgrund vorliegt und ob eine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt wurde. Dies muß für jeden Einzelfall geprüft und entschieden werden.

 

Betriebsübergang Strabag PFS GmbH zu ISS Communication Service GmbH Teil 1: Überleitungsvereinbarung

Liebe Leser,

es steht mal wieder ein Teilbetriebsübergang an, nämlich die Auslagerung des Facility Management- und Dienstleistungsauftrages bei der Telekom von der Strabag Property and Facility Services GmbH (kurz Strabag PFS) zur ISS Communication Services GmbH (kurz ISS Communication) zum 30.06.2019. Bekanntlich hatte die Strabag diesen Aufgabenbereich 2008 von der DeTeImmobilien GmbH übernommen.

Grundsätzlich ist bis dahin noch lange Zeit, so dass man sich eigentlich als Arbeitnehmer zum jetzigen Zeitpunkt keine Gedanken machen müßte. Allerdings haben Betriebsveräußerer Strabag PFS und die Betriebserwerberin ISS Communication in die Trickkiste gegriffen und schon jetzt ein Unterrichtungsschreiben nebst Überleitungsvereinbarung an die Mitarbeiter versandt. Dies ist rechtlich zulässig.

Der Zugang des Unterrichtungsschreibens wurde dabei doppelt abgesichert. Zum einen wurden die Schreiben mit Einwurf/Einschreiben versandt, zum anderen wurden die Mitarbeiter aufgefordert, die beigefügte, vorgefertigte Empfangsbestätigung zurückzusenden.

Was steckt hinter dieser Absicherung: es soll gewährleistet werden, dass den Arbeitnehmern nachweislich das Unterrichtungsschreiben zugegangen ist und sich der Mitarbeiter später nicht darauf berufen kann, er habe nichts bekommen. Schließlich läuft ab diesem Zeitpunkt – bei den meisten wohl der 31.08.2018 – die 1-monatige Widerspruchsfrist. Vorausgesetzt, es wurde ordnungsgemäß unterrichtet (hierzu mehr im Teil 2).

Hintergrund ist, dass sich die Betriebserwerberin und möglicherweise auch die Betriebsveräußerin frühzeitig Klarheit darüber verschaffen wollen, ob und wie der Telekom-Auftrag ab Juli 2019 mit dem vorhandenen Personal umgesetzt werden kann. Oder ob anderweitig disponiert werden muß.

Zur Planungssicherheit wurde die Überleitungsvereinbarung erarbeitet. Vorab: Eine Pflicht, diese Überleitungsvereinbarung zu unterzeichnen, gibt es nicht. Mit der Überleitungsvereinbarung wird das Arbeitsverhältnis zur Strabag PFS einvernehmlich zum 30.06.2019 aufgehoben. Es wird ein neues Arbeitsverhältnis mit der ISS Communication GmbH zum 01.07.2019 begründet. Der Mitarbeiter bestätigt, dass er ordnungsgemäß unterrichtet wird und verzichtet anschließend auf sein ihm gesetzlich zustehendes Widerspruchsrecht zum Übergang des Arbeitsverhältnisses von der Strabag PFS zur ISS Communication.

Grundsätzlich sind solche Individualvereinbarungen möglich. Ob dieses Vorgehen den Rahmen einer Überprüfung nach den Grundsätzen einer AGB-Kontrolle (Allgemeine Geschäftsbedingungen) standhält, wird u. U. die Zukunft zeigen.

Soll der Mitarbeiter nun diese Überleitungsvereinbarung unterschreiben? Aus meiner Sicht besteht hierzu keine Veranlassung. Der Mitarbeiter gibt – bereits zum jetzigen Zeitpunkt – seine Betriebszugehörigkeit auf. Ein Rückkehrrecht oder dergleichen ist nicht geregelt für den Fall, dass sich bis zum 01.07.2019 noch etwas ändert. Eine Abfindung für die bisherige Betriebszugehörigkeit ist ebenfalls nicht geregelt. Die neue Gesellschaft, die ISS Communication Service GmbH ist im Jahre 2017 neu gegründet worden und hat nach eigenen Angaben erst 70 Mitarbeiter. Inwiefern die ISS Communication finanziell ausgestattet ist, ist nicht bekannt. Auch stellt sich die Frage, warum der Arbeitnehmer bereits jetzt auf sein Widerspruchsrecht verzichten soll. Zur Wirksamkeit siehe Teil 2.

Diese Überleitungsvereinbarung bringt für den betroffenen Mitarbeiter keine Vorteile, sondern ist nur für die Planungssicherheit der Arbeitgeber gedacht. 

In Kürze folgt Teil 2 zum Widerspruchsrecht.

 

 

 

Betriebsübergang – Verkauf einer Apotheke – Kündigung – Kleinbetrieb

Liebe Leser,

manchmal unscheinbar, aber immer wieder wird Personal abgebaut durch sogenannte Betriebsübergänge. So auch vorliegend im Falle des Verkaufs einer Apotheke.

Ein Apothekenangestellter (Jahrgang 1949), der seit 1987 angestellt war, wurde im November 2013 zusammen mit anderen Mitarbeitern zum 30.06.2014 gekündigt. Es handelte sich um einen sogenannten Kleinbetrieb, also regelmäßig nicht mehr als zehn Beschäftigte in Vollzeit. In der Kündigung wurde ausgeführt, dass die Inhaberin aus gesundheitlichen Gründen die Apotheke nicht weiter führen könne. Er erhob keine Kündigungsschutzklage, da das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung fand.

Die Apotheke wurde zunächst über den 30.06.2014 hinaus mit zwei PTAs und einer Reinigungskraft fortgeführt. Am 15.07.2014 verkaufte die Inhaberin die Apotheke. Die Übertragung und Übergabe der Apotheke erfolgte jedoch erst am 01.09.2014; bis dahin führte sie die Apotheke selbst weiter.

Der zuvor gekündigte Mitarbeiter erhob Klage gegen die Betriebserwerberin auf Abschluss eines Arbeitvertrages. Er war der Auffassung, dass er einen Wiedereinstellungsanspruch habe.

Das Bundesarbeitsgericht wies mit Urteil vom 19.10.2017, Az. 8 AZR 847/15 die Revision zurück. Zwar kann einem wirksam betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer ein – ggf. auch rückwirkender – Anspruch auf Wiedereinstellung zustehen (ständige Rechtsprechung). Allerdings greift dies nicht, wenn es sich – wie bei der beklagten Arbeitgeberin – um einen Kleinbetrieb handelt. Denn die vom Bundesarbeitsgericht begründeten Voraussetzungen für einen Wiedereinstellungsanspruch setzen eine betriebsbedingte Kündigung voraus, die wiederum nach dem Kündigungsschutzgesetz zu prüfen ist. In einem Kleinbetrieb findet das Kündigungsschutzgesetz jedoch keine Anwendung.

Da die Betriebsveräußerin die Apotheke zunächst weitergeführt hatte, hätte er nur gegen die ehemalige Inhaberin wegen Rechtsmissbrauch vorgehen können. Diese ursprüngliche Klage war jedoch rechtskräftig abgewiesen worden bzw. von ihm nicht weiter verfolgt worden; wie das BAG entschieden hätte, wenn die Klage bzgl. der Betriebsveräußerin zur Entscheidung gelangt wäre, ist offen. Es steht jedoch zu vermuten, dass auch dort die Klage abgewiesen worden wäre zum Schutze des Inhabers des Kleinbetriebes.

Fazit: Auch hier zeigte sich wieder, dass man genau überlegen muß, gegen wen man bei solchen Fallkonstellationen konkret vorgeht, um die besten Erfolgsaussichten zu haben.

 

 

 

 

 

 

Betriebsübergang – Verwirkung – Neue Rechtsprechung

Liebe Leser,

zunächst möchte ich Ihnen an dieser Stelle noch ein gesundes, glückliches, erfolgreiches neues Jahr wünschen. Vielleicht schaffen sie es ja, ein paar Ihrer Vorsätze durchzuhalten…

Eine jüngste Entscheidung des 8. Senates (seit 01.09.2015 unter Vorsitz  von Frau Prof. Dr. Schleswing) des Bundesarbeitsgerichtes hat abermals gezeigt, dass sich die Rechtsprechung zur vorherigen Senatsbesetzung geändert hat. Dies gerade im Hinblick auf die Verwirkung beim erklärten Widerspruch des Arbeitnehmers zum Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebserwerber.

Dem Sachverhalt lag eine Ausgliederung einer Betriebseinheit der Dt. Telekom AG vom 01.09.2007 zugrunde, also ein Teilbetriebsübergang im rechtlichen Sinne. Im Mai 2011 hatte das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass keine ordnungsgemäße Unterrichtung zum Betriebsübergang erfolgt war. Mit der Konsequenz, dass die im Gesetz vorgesehene 1-Monatsfrist nach Zugang der Unterrichtung für die Erklärung des Widerspruchs nicht zu laufen begonnen hatte.

Bei ordnungsgemäßer Unterrichtung muß der Arbeitnehmer innerhalb eines Monates widersprechen, ansonsten geht das Arbeitsverhältnis auf den neuen Betriebserwerber über. Einer Begründung des Widerspruchs bedarf es nicht.

Vorliegend hatte der vom Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erst später über einen Kollegen von der damaligen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes im 05/2011 erfahren und erklärte den Widerspruch des Überganges des Arbeitsverhältnisses auf den neuen Arbeitgeber im Juli 2014.

Es stellte sich nun die Frage, ob er sein Widerspruchsrecht verwirkt hatte.

Der Arbeitnehmer muß dafür seine Rechte längere Zeit nicht geltend machen (sogenanntes Zeitmoment). Außerdem muss er unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Arbeitgeber sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (sogenanntes Umstandsmoment). Das Erfordernis des Vertrauensschutzes muß auf Seiten des Arbeitgebers das Interesse des Arbeitnehmers derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (ständige Rechtsprechung, zuletzt BAG vom 24.08.2017, Az. 8 AZR 265/16, Rdnr. 18).

Der Arbeitnehmer hatte beim Betriebserwerber nur weiter gearbeitet. Einen neuen Arbeitsvertrag oder sonstige Vereinbarungen unterschrieb er nicht. Aufgrund der tariflichen Bestimmungen änderte sich das Gehalt und die wöchentliche Arbeitszeit. Um in den einzelnen Projekten des neuen Arbeitgebers weiterarbeiten zu können, mußte er verschiedene Schulungen absolvieren.

Das Bundesarbeitsgericht beantwortet die Frage dahingehend, dass der Arbeitnehmer über einen Zeitraum von mindestens 7 Jahren, der frühestens mit dem Betriebsübergang beginnt, für den neuen Inhaber tätig gewesen sein. “ In einem solchen Fall ist das Widerspruchsrecht regelmäßig verwirkt“ (BAG, a.a.O., Rdnr. 24).

Vorliegend hatte der Arbeitnehmer Glück, da er noch keine 7 Jahre für den neuen Inhaber arbeitete, als er den Widerspruch erklärt hatte, so dass er obsiegte und das Arbeitsverhältnis zu den alten Konditionen bei der Dt. Telekom AG fortbestand.

Anmerkung:

Dieser 7-Jahreszeitraum steht nicht im Gesetz. Er wurde vom 8. Senat hergeleitet und neu geschaffen (ich empfehle, die Einzelheiten in der Entscheidung vom 24.08.2017, Az. 8 AZR 265/16 nachzulesen). Es dürfte auf der Hand liegen, dass nur die allerwenigsten Arbeitnehmer diese neue Frist künftig kennen werden. Auch vermute ich, dass selbst die Arbeitsrechtler, geschweige denn die Rechtsanwälte diese Rechtsprechung bei künftigen Betriebsübergangsfällen parat haben. Ich bezweifle, dass es einer solchen zeitlichen Grenzziehung bedurft hätte. Einzig und allein was dafür spricht ist die dadurch gewonnene Rechtssicherheit, allerdings zu Lasten des Arbeitnehmers…wenn dieser aus Zufall einige Zeit nach Ablauf des 7-Jahreszeitraumes widersprochen hat. Insofern hilft es auch wenig, wenn das BAG von regelmäßig 7 Jahren spricht. Wann soll dann ein Ausnahmefall vorliegen? Hierzu finden sich keine Ausführungen in der zitierten Entscheidung.

WhatsApp-Nachrichten/Bilder – Kündigungsgrund?

Liebe Leser,

mit großem Interesse verfolge ich die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zu den neuen Medien.

Das Arbeitsgericht Mainz hatte sich im Urteil vom 15.11.2017, Az. 4 Ca 1240/17, (und in Parallelverfahren) damit zu beschäftigen, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer kündigen kann, wenn dieser per WhatsApp in einer Gruppe fremdenfeindliche Bilder austauscht.

Die Stadt Worms hatte das Arbeitsverhältnis von 4 Angestellten fristlos gekündigt, weil sie in einer WhatsApp-Gruppe unter anderem fremdenfeindliche Bilder ausgetauscht hatten. Ein Teilnehmer hatte die Stadt hiervon unterrichtet. Die 4 Angestellten erhoben Kündigungsschutzklage und bekamen vom Arbeitsgericht recht.

Die Teilnehmer der Whatsapp-Gruppe dürften darauf vertrauen, dass der Dialog privat bleibe. Sie durften darauf vertrauen, dass der Bildertausch über die privaten Smartphones nicht nach außen getragen werde.

Grundsätzlich sei es aber schon kündigungsrelevant, wenn der Arbeitnehmer im Dienst sich fremdenfeindlich äußert oder verhält. Es komme aber – wie so häufig – auf die Einzelumstände an. Das Bundesarbeitsgericht hatte in der Vergangenheit (z. B. Urteil vom 10.12.2009, Az. 2 AZR 534/08) wiederholt ausgeführt, dass es arbeitsrechtlich nicht zu Lasten des sich äußernden Arbeitnehmers gehen dürfe, wenn ein Gesprächspartner diese Vertraulichkeit aufhebe und den Arbeitgeber informiere.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig, es bleibt abzuwarten, ob die Stadt Worms Berufung einlegt und wie das Landesarbeitsgericht entscheiden wird.

Nach meiner Auffassung ist die Entscheidung und die Begründung nachvollziehbar. Die Frage, die sich natürlich stellt, ist, was wäre, wenn der Arbeitgeber Teilnehmer der Whatsapp-Gruppe ist….und/oder z. B. über ihn gelästert oder er beleidigt wird….wäre das auch noch von der Vertraulichkeit gedeckt oder müssen die Teilnehmer bei jeder whatsapp, die sie verschicken, bedenken, dass der Arbeitgeber hiervon Kenntnis erlangt….sicherlich wird es auch hier stets auf die Einzelumstände ankommen.

Es bleibt spannend, eine generelle Aussage zu treffen, ist sehr schwierig bzw. nur begrenzt möglich.

 

Verfall von tariflichem Mehrurlaub

Liebe Leser,

die Urlaubsgewährung, Urlaubsabgeltung und der Verfall des Urlaubs ist in den vergangenen Jahren ein leidiges Thema gewesen, auch unter Berücksichtigung der europäischen Rechtsprechung. Nun mußte sich das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 26.04.2017, Az. 9 AZR 386/16 mit der Frage beschäftigen, ob tariflicher Mehrurlaub so ohne weiteres nach den tariflichen Bestimmungen verfallen kann. Folgender Sachverhalt lag dem zugrunde:

Der Arbeitnehmer ist in einem Unternehmen der Automobilindustrie beschäftigt. Dort findet der Tarifvertrag der Metall- und Elektroindustrie Anwendung. Darin ist geregelt, dass der Urlaub 30 Arbeitstage im Jahr beträgt. Der Urlaubsanspruch erlischt nach Ablauf des Urlaubsjahres, es sei denn, dass er erfolglos geltend gemacht wurde, oder dass der Urlaub aus betrieblichen Gründen oder wegen Krankheit nicht genommen werden konnte. In diesem Falle ist der Urlaub bis spätestens drei Monate nach Beendigung des Urlaubsjahres in Anspruch zu nehmen.

Der Arbeitnehmer erhielt im Jahr 2013 24 Arbeitstage Urlaub. Vom 23.12.2013 bis 28.3.2014 war er arbeitsunfähig krank. In der Lohnabrechnung für April 2014 war der alte Resturlaub von 2013 nicht mehr ausgewiesen. Den Resturlaub (abzüglich zweier Tage, die er im März 2014 nehmen hätte können) machte er schließlich zunächst im Juli 2014 außergerichtlich und anschließend gerichtlich geltend.

Das Arbeitsgericht gab ihm noch recht, nicht so aber das Landes- und schließlich auch das Bundesarbeitsgericht. Es geht hier um den tariflichen Mehrurlaub, nicht um den gesetzlichen Mindesturlaub. Die tarifliche Fristenregelung war zulässig. Danach konnte auch vorgesehen werden, dass der tarifliche Mehrurlaub bei fortbestehender Krankheit verfällt. Dies durften die Tarifvertragsparteien. Es handelt sich um eine eigenständige, zulässige vom Bundesurlaubsgesetz abweichende Fristenregelung. Eine Umwandlung in einen Ersatzurlaubsanspruch aufgrund Verzuges kam nicht in Betracht.

Fazit:

Jeder Arbeitnehmer, bei dem auf das Arbeitsverhältnis tarifliche Vorschriften Anwendung finden – egal, ob aufgrund Gewerkschaftszugehörigkeit oder arbeitsvertraglicher Bezugnahme – sollte sich mit den tariflichen Bestimmungen beschäftigen bzw. diese kennen, um nicht Gefahr zu laufen, Ansprüche zu verlieren.